第二章、监事会职能与监事独立性问题
要准确回答为什么在双层结构下还要考察监事个人独立性的问题，就要更细致的分析监事会具体的职能和任务，由此了解机构分离之外额外的监事独立性保障制度建立的必要性。
第一节、德国监事会职能的历史沿革
从 1884 年 之 前 的 ， 《 德 意 志 普 通 商 法 典 》 （ Allgemeines DeutschesHandelsgesetzbuch, 缩写：ADHGB）到今天的德国《股份法》，与监事会职能相关的法律规定一直在变动。1884 年之前根据《德意志普通商法典》监事会承担较少的监督职能，而更多的承担了管理职能。这一期间，监事会与董事会之间职能划分的模糊性一直为人所诟病。1884 年修订的《德意志普通商法典》首次提出监事会成员相对于董事会的独立性问题。其中第 225a 条规定，监事会成员不能兼任董事。这一条款也表明德国立法者选择了双层结构作为公司治理内部结构的基本模型。
此后，1937 年的股份法明确规定，监事会不能履行董事会的管理职能（1937年《股份法》第 95 条第 5 款第一句）。但是同时赋予监事会“同意保留权” (第95 条第 5 款第二句)。而此前的法律中不现实的规定——“监事会对公司管理中采取的一切措施进行监督”——也被删除。这一做法一方面减轻了监事会的工作量，另一方面也能避免伤害董事会的经营自主权。除了两机构任务的区分划分之外，1937 年的股份法还规定，董事会成员的任命只能由监事会负责。而实践中很多公司在 1937 年以前就已自愿在章程中作如此约定。自 1937 年股份法起双层结构在德国正式确立，尽管对于德国法究竟在多大程度上逐渐向盎格鲁撒克逊法的单层结构靠拢的问题，德国学者至今仍在讨论。
事实上，因为在其生效之后很快爆发了第二次世界大战，1937 年修订的《股份法》中新增添的内容并没有在实践中得到检验。战后一直到联邦德国建立的这段时间社会上各种势力试图插手影响公司监事会的组建。法律上并无管辖权的工业和商业协会通过补选程序影响监事会人员构成，占据空缺的监事席位或者将原先曾属于纳粹党的“不受欢迎”的监事清除出监事会。而战时新增的一些主要与简化，节约和保密相关的条款依据 1950 年的《商法清理法》（HandelsrechtlichesBereinigungsgesetz）第一条均被废除。五十年代对《股份法》进行重大修改之前，1937 年版本的股份法继续适用，同时在这个阶段也相继颁布了一些与股份法相关的法律。20 世纪五、六十年代的立法逐渐将员工共同决定制度逐步确立并逐渐完善，这一制度对德国的监事会法也有很重要的影响。此外仍然有人推荐设立单层治理结构，但被立法者再次拒绝。
经过几十年的实践，公司治理方面的问题在实践中被人们发现并逐步加深了认识。在章程自治的范围内公司在实践中经常首先自觉地通过章程弥补公司法的漏洞。取得良好效果后这些实践经验会被立法者总结，其中一部分会在修改法律或制定新法的过程中被吸纳为法律规定。而一旦被立法（以强制法）所确定，这部分内容将不属于章程自治的范围。在监事会有关的法律领域，实践中对于监事会效率，专业性和工作质量一直有批评。立法者将其看做是公司治理讨论中的一部分，并且因此对《股份法》做了第一批修改。其中非常重要的是 1998 年通过的《 公 司 控 制 与 透 明 度 法 》 （ Gesetz zur Kontrolle und Transparenz imUnternehmensbereich, 缩写：KonTraG）。该法的内容是对包括《股份法》在内相关的公司法和资本市场法的重大修改。该法与联邦法院关于认定监视会咨询职能的判决，共同确立了今天监事会在公司内部的地位。在保障监事会有效履行职能方面，为方便监事会履行咨询功能时获取所需信息，通过该法，《股份法》第90 条第 1 款中增加了董事会向监事会汇报公司经营计划的义务。
而 2002 年生效的《透明度和披露法》（Transparenz und Publizitaetsgesetz, 缩写：TransPuG）则将监事会的咨询功能更加强化，根据此法规定，董事会必须将相关报告提前并以书面形式交给监事会。此外监事个人的地位也被加强。对于上市公司监事会的任务规定最为详细，在实践中最具意义的当属自 2002年施罗德政府首次组织编写，十多年间经过数次修改的《德国公司治理准则》。目前为止最新版本为 2013 年 5 月的修订本。作为“软法”和股份法去规则化趋势的产物，该《准则》在实践中产生影响的机制和法律意义，将在后文详细论述。
第二节、德国现行法中的监事会职能
如第一章第二节所述，德国公司法“双层结构”有其固有缺陷，即“人无法监督不在其身边的人”的监督困境。为了克服这一问题，德国立法者通过《股份法》改革与《德国公司治理准则》的补充，扩展了监事会的职能，以促进监事会与董事会之间就公司决策等问题进行公开磋商，赋予监事会获取足够公司信息的权利，以完善监事会的职能行使。监事会最重要和实质的任务和权利规定在《股份法》第 111 条“对公司管理的监督”（Gesch?ftsführung zu überwachen）中。它最重要的意义不在于列数监事会各项具体任务和权利，而在于强调监事会的功能性的特征，划定监事会作为公司内部机关的权限。这种权限首先要与董事会，其次与股东大会相区别。结合《股份法》第 23 条第 5 款第 1 句可以判断出 111 条作为强制性条款的法律性质。但它并不是封闭的，没有包含监事会全部任务和权利。这一方面说明公司不得通过章程对第 111 条内容作修改。但另一方面，《股份法》通过其他条款对这一概括性条款进行了具体化与补充。
对 111 条中的“监督”（überwachen）一词应作广义理解。根据法律规定和实践需要，现在的监督职能既包括传统的狭义的监督职能，又包括司法实践中慢慢确定发展出的咨询、建议职能，特别是其法律性质仍有争议的《股份法》第 111条第 4 款第 2 句中规定的监事会“特定事项同意保留权”。
一、 咨询职能
与传统监督职能着重审查董事会管理公司的行为是否合法不同，经过多年司法实践现代德国监事会越来越强调监事会对董事会工作的咨询作用。根据现有文献中的观点，咨询职能主要表现在，监事会成为机构性的建议提出人和董事会的对话伙伴，通过事先和事中监督起到预防作用，实时跟进有预见性的监督。更重要的意义是，监事会通过与董事会持续讨论与商议，给出有对公司发展方向和前景有价值的咨询意见与建议，并能通过对公司管理中核心问题的深入调查研究，将可能发生的错误扼杀于萌芽状态。
法院的判决在监事会职能确定和发展方面起到了重要的作用。联邦最高法院认为，监事会监督不仅针对既成事实，也可延伸到公司未来政策的问题中。监事会对董事会管理公司审查方面不仅停留在合法性审查层面，也要包括合目的性和经济原则。监督工作的完成依赖于监事会与董事会持续的讨论和沟通。单纯的通过持续给董事会以建议和意见的方式也可以实现监督的效果。在面向未来的监督中咨询建议是首选的方式。
《德国公司治理准则》（下文简称《准则》）中也对监事会监督职能多样化表现作出了建议。《准则》第 3.1 中董事会与监事会应为公司利益彼此紧密合作的规定正是监事会发挥咨询功能的前提要求和目标。其后在第 3.2 中要求公司战略方面董事会与监事会共同协商确定，在管理公司过程中，董事会也应与监事会进行讨论。第五章第 5.1 则更明确地将监事会的任务确定为定期对董事会提供咨询和进行监督。
二、特定事项同意保留权
《股份法》第 111 条第 4 款第 2 句赋予了监事会针对董事会的特定事项同意保留权。现在需要论证的问题是，该权利是否能被囊括在上述监事会的功能框架内，作为帮助监事会完成监督任务的条款，抑或此权利的行使已然超越“监督”的边界，而只能被看作是监事会分担了部分的公司管理职能，从而在事实上突破了双层结构的限制？
（一）法定的保留权限
根据《股份法》第 111 条第 1 款监事会的任务是对公司管理行为进行监督。该条第 4 款中又规定，“公司管理方面的措施不可以委托给监事会实施。章程或监事会应确定，特定类型的公司业务必须经监事会的同意下才能进行。若监事会拒绝同意，董事会可以请求股东大会对此同意事项作出决议。股东大会同意的决议，须至少得到投出票数的四分之三方可通过。公司章程对此数目要求不可作更改，也不可以附加其他要求。”该条第 1 款申明了双层结构权限划分的基本原则，结合第 76 条第 1 款“董事会自身负责公司领导”可以看出，公司的领导职能只属于董事会。但 111 条第 2 款又说明在公司决策中监事会是可以起到一定的作用的，这说明监事会并非纯粹的监督机构。虽然第 2 句中的“但是”（jedoch）表示转折含义，表明特定事项同意保留权是例外情况。但仅凭这一“但书”，通过语义解释并不能得出该权利对第 1 句内容起到部分否定作用还是补充作用。
（二）两种观点
语义的模糊为此问题的讨论创造了条件和空间。对监事会的特定事项同意保留权，一种观点认为行使此权利时监事会已经不再是作为监督机构，而是发展成为公司的领导机关。持这种观点的人主要有以下依据：首先，董事会不再可以独立、自由地决定采取何种措施来管理公司，而是要依赖于监事会的“同意”。这显然不同于原则上董事会不受任何指示束缚独立决定公司事务的情况。其次，一个欠缺“同意”的特定的决定，虽然一般来说对外是有效的，但在内部关系中董事会却缺少行为的可能性。因此，如果从监事会有权在特定事项中限制董事会领导公司权限的角度看，确实可以得出结论：监事会分担了一部分公司领导权限。
反对上述观点的一方的论据如下：第一，同意保留与“指示”是不同的，董事会不因监事会同意保留权的行使而要执行特定“指示”。第二，如上述，一般情况下该权利主要在公司内部起作用，不影响董事会对该事项的对外代表权。第三，监事会无论如何只能行使消极的保留权，而不可以积极地针对被董事会提出的特定事项给出其他处理办法。监事会在行使同意权的过程及结果中，无法使得任何一项影响公司经营管理的决策出台。它只能通过投否决票来阻止董事会的某些决策生效。第四，对行使“同意保留权”之后产生的公司运行风险，监事会并不负责。反过来说，特定事项经监事会同意后，并不会因此减轻董事会可能承担的责任。从“权利与责任相统一”的角度，也可看出监事会这里并没有发挥积极决策的作用。
笔者倾向于后一种观点。即第 111 条第 4 款第 2 句主要目的在于减轻监督工作压力，服务于监督职能。但不否认，通过“同意保留”监事会对董事会的领导工作产生一定的影响。
第三节、监事会多种职能并存与监事个人独立性的关系
不容忽视的是，监督与咨询功能对监事资质的要求和期待不尽相同。为了完成传统监督任务，监事会及其成员应避免利益冲突，与被其监督控制的机构（董事会）保持适当距离，保证自身独立性。而越来越被重视的咨询职能则要求两个基本功能相区分的机构密切合作，特别是在监事会辅助董事会作出决策的情况下，两机构之间过于矛盾对立并不符合公司利益，只有在融洽和充分沟通条件下才可能使得公司良性发展。
为实现上述两种职能而产生的角色矛盾首先存在于具体监事个人身上。因为一个人很难同时与另一机构及其成员保持既亲密又独立的关系。若某一监事与董事会沟通较多，其独立性程度则受到影响。（但该影响是否需要通过法律来避免和限制,则需要进一步讨论）而个人身上角色冲突来源于咨询与传统监督职能本质上的不可调和性。这种不协调性体现在两种职能利益导向不同。咨询职能服务于寻求咨询者，而狭义监督则应以某一第三方利益为导向。结合公司治理实际情况，履行咨询职能侧重于服务董事会，而狭义监督则始终应以公司利益为目标。特别是对于那些通过两机构“共同作用”而产生的决策，监事会及其成员事后如何进行无偏私的审查监督，则是难以解决的问题。此处其实又产生了“自己监督自己”的难题。
综上所述，随着咨询职能被立法、司法和实践的重视程度越来越高，与董事会有紧密联系的监事会在完成传统监督任务的时候工作力度会随之削弱。在功能分离原则自身并不能保证机构完全独立的条件下，为避免监督不足情况的发生，或者至少要将其控制在可以忍受的范围之内，则愈发需要加强对监事个人独立性的规制。
