一、缘起:“竞争中立”国内实践与国际主张的分离
“竞争中立”问题已是时下热点议题之一。此议题在全球治理当中的价值自不待言，更将对中国国有企业治理与对外条约谈判产生深远影响。通常来讲，国际法上的新理念，均是由率先实践者积极推进其国际化。诸如卡尔沃主义、国家主权有限豁免等理论的发展与研究无不如此。然而，在竞争中立问题的研究上，学术界却不得不面临一个难题:竞争中立规则最早由澳大利亚于20世纪90年代提出并付诸实践，近年来却一直由美国积极推进。因而，研究竞争中立，不得不从澳大利亚的国内实践与美国的国际主张同时入手。
早在20世纪90年代，澳大利亚就已通过国内立法的形式同时在联邦和州层面推行竞争中立，且其完备的行政审查机制一直为世界所称道。澳大利亚模式，也是OECD大力宣传与推广的行为模式。然而，在当前的区域贸易谈判当中，澳大利亚却相当低调，鲜少提出为世界所热议的主张，甚至极少在公开场合表示对美国的支持。与此同时，美国在TPP与TTIP谈判当中一直相当高调推行其“竞争中立”主张，但同时却又缺乏相应的国内法律实践，更缺乏澳大利亚模式的违规审查程序。因此，对美国的研究多集中在其国际主张上，美国国内法律却反而并无研究必要。
此种“言”与“行”的不一致，似乎无法一味归因于澳大利亚在国际政治上的一贯低调与美国的一贯高调。美国积极推行一项本国并无实践的制度，也更加令人质疑其对竞争中立的支持是否货真价实。上述竞争中立言与行的冲突，更是值得中国学者思考:澳大利亚的国内法律实践，是否原汁原味地被美国转化为了国际规则?美国试图在国际上形成具有约束力的竞争中立规则，这是一种遵循法治精神的国际造法行为，还是国内产业集团推动之下的利益博弈?对此问题的回答，将有助于我国确定国际谈判立场，创造有利于经济发展的国际政治经济环境。
二、“竞争中立”内涵探析:澳大利亚法律实践综述
(一)澳大利亚法律实践概述
探寻“竞争中立”的具体运作方式，最佳样本当属澳大利亚。这是世界各国相关研究，包括OECD研究在内普遍承认的。澳大利亚竞争中立政策的实现途径包括多种方式，如，国有企业的私有化、公司化改革;税收中立、债务中立、商业回报率要求、监管中立等等。然而，其最值得称道之处当属联邦与州层面建立的申诉与行政审查程序。这些程序直接使得竞争中立由一项单纯的法律原则变成了有执行力的法律规则。从1998年至今，澳大利亚联邦与州层面已进行了过百起行政审查，其中联邦层面共有15起案例经由澳大利亚竞争中立办公室作出裁决。其中，除编号为8和13的两起案件与竞争中立基本无关外，其余13起案例均进行了实质性审查。对这13起案件的综合分析，将有助于理解竞争中立一词在实践当中的内涵所在。案件详情参见表1。
(二)目标一:促成企业公共服务与商业经营的财务分离
首先，竞争中立的重要目标是促成企业公共服务职能与商业经营活动在财务上相互分离。两种活动虽然可以由同一法人同时进行，但在其内部必须具有完全独立的两套财务系统，对活动的成本与收益分别计量。
一方面，用于公共服务的资产或人力资源不得允许商业经营部分“搭便车”低价甚至免费使用。此种情形被称为“交叉补贴”，即政府补贴公共服务职能的财政资助间接“渗透”至商业经营活动当中。为杜绝此种现象，调查机关要求，如果某企业同时从事公共职能以及商业经营，必须保证企业的行政、房租等费用在各项活动之间公平分摊。此种分摊可以是按实际开支比例分摊，也可以适用“可避免的费用(avoidablecost)”标准，即商业活动仅需分担因而额外增加的费用。在13起案件当中，涉案企业不论使用哪一种分摊方式，调查机关均予以认可。
另一方面，不营利的公共服务也不得侵害商业经营部分的利润。如果同一企业既从事商业经营也从事公共服务，那么，无利可图的公共服务职能，必须得到国家拨款加以专项补助，而不得以商业经营活动的利润弥补此种公共服务的损失。
(三)目标二:保证国有企业不因“国有”享受额外竞争优势或放弃自身优势
其次，竞争中立规则要求国有企业与私营企业在市场竞争面前处于同一起跑线。国有企业不得因“国有”这一事实享有额外的好处;但同时也不会因“国有”而放弃其竞争优势。
为保证国有企业不享有额外竞争优势，澳大利亚竞争中立规则当中，专门存在税收中立、偿债中立、融资中立等一系列制度，但其中最为着名的，也是引发争议最多的，当属“规则一致”。即，国有企业不得因“国有”这一事实，免受某些卫生、安全……标准的规制。例如，在“澳大利亚邮政局”案当中，澳大利亚邮政在海关清关程序上享有更大自主权、税费减免优惠，且，对其邮包检验更加宽松。较之于其他私营快递企业，这就构成了“额外竞争优势”。
在实践当中，对“规则一致”的认定不仅仅要考虑法律的字面规定，还要考虑执行的现实情况。例如，在“澳大利亚游泳运动中心”案当中，涉案游泳中心虽然能够豁免遵守当地卫生标准，但调查机关裁定，该泳池平时供国家级高水平运动员训练使用，因而对卫生的重视只会高于民用游泳池。因此，该游泳中心在事实上并未享有任何竞争优势。
调查机关在严格要求国有与非国有企业在法律面前一视同仁的同时，并不禁止国有企业凭借其实力“与民争利”。多起案例曾先后认定，竞争中立并不要求国有企业必须放弃其资源优势、信誉优势、规模优势等等。只要此种优势与“国有”本身无关联即可。因此，国有企业完全可以凭借自身优势介入商业经营获取利润。
(四)目标三:要求国有企业维持一定的商业回报率
竞争中立规则不反对国有企业涉足商事经营，但要求其必须维持一定的商业回报率。此处的商业回报率确定方式依行业而定，不过通常不得低于该行业长期债券利率，但允许在一定风险额度内浮动。对于成立初期的企业，调查机关的态度较为宽松，通常会以“经营初期例外”加以免责。“成立初期”的时间范围同样依行业而定。但对于已经营数十年的企业，无法达到商业回报率要求则可能导致该企业被私有化。
商业回报率要求能够保持国有资产用于商业活动的保值与增值，但竞争中立规则并不要求国有企业利润最大化。所谓的“商业回报率”要求，仅仅是一个“结果审查”而非“过程审查”，也仅仅是一个法定的最低标准。例如，在“澳大利亚国家宽带网络公司”案中，申诉人曾主张，涉案企业采用了一种低效率的经营方式。
如果采用与私营公司一致的经营方式，则会取得更高利润率。然而，调查机关认为，竞争中立规则并不限制企业的经营模式，仅要求其达到最低水平的商业回报率即可。在“澳大利亚证券与投资委员会”案与“澳大利亚核能科技组织”案当中，调查机关也先后认定，国有企业完全可以策略性地选择让利甚至亏本经营某些业务，以追求占据市场份额或打击竞争对手。
调查机关是将企业利润率作为整体对待，而无意于干涉企业具体经营方式。
(五)目标四:“准入前竞争中立”
最后，竞争中立规则的行政审查不仅包括“准入后竞争中立”，还可能包括“准入前竞争中立”，即，某一行业是否应当突破国有企业垄断，允许非国有企业的市场准入。在两起案件当中，出现了申诉人挑战国家垄断经营的情形。
在“澳大利亚安保服务公司”案当中，调查机关拒绝了申诉人“放开机场安保服务的国家垄断”的请求，并认为，机场安保关系国家安全，且出于反恐需要，从业人员必须具有警察权。
因而无法开放给私人竞争。然而，在“航空气象服务”案当中，允许私人(包括外国企业)为机场提供气象服务，这既不会影响澳大利亚航空安全，也不会与澳大利亚国际法项下的义务发生冲突。因而，调查机关建议政府考虑在此领域放开竞争。这也因而意味着，竞争中立规则的实施，极有可能导致国家宏观经济政策的变革、减少国家对国有企业的偏重与依赖。
(六)小结:“将国企作为企业”的竞争中立
澳大利亚国内法上的竞争中立规则，核心内容是将国有企业作为“企业”对待。国有企业可以承担公共服务职能，如，在全国范围内普及宽带、邮寄平信等等，但这些业务必须与其商业部分相互独立，互不“搭便车”。国有企业可以正常参与竞争、追求利润，不需对私营企业进行“谦让”，同时还需维持一定的商业回报率，但也不得利用“国有”这一事实谋求额外好处。
此种竞争中立行政审查完全不关注国有企业的公共服务职能，仅仅关注其作为企业的行为方式。与此同时，“准入前竞争中立”矛头直指国家宏观经济政策，虽不直接干预国有企业经营问题，但通过剥夺国有企业垄断性特权，从另一个角度揭开“国有”的面纱，恢复了国有企业作为“企业”的原本属性。
三、澳大利亚模式国际化难题:造法行为还是利益博弈?
(一)国际法规范创设:以FTA推进“竞争中立”成效不显
一个国家将本国法律实践推向国际，最常用的手段就是通过双边条约取得缔约相对方的认可。然而，较之于澳大利亚竞争中立的国内司法实践在世界范围内的广泛影响，澳大利亚对外缔约当中，与竞争中立相关的内容极少得到世人关注，即便是研究TPP的专家学者也鲜少论及。此种现象并不奇怪。事实上，从1983年至今，澳大利亚仅仅签订了8个自由贸易协定，其中对竞争中立的阐述又比较简单，具体可分为三种情况:
第一种情况，是仅仅原则性提及在竞争领域加强沟通与合作，但完全没有纳入任何与竞争中立相关的条款。《澳大利亚—新西兰更紧密的经济关系协定》《澳大利亚—泰国FTA》《澳大利亚—东盟—新西兰FTA》《澳大利亚—马来西亚FTA》均属于此种情形。尤其是成员国数量最多的《澳大利亚—东盟—新西兰FTA》当中，虽存在“竞争”一章，但仅仅包含四个条款，且，在第一条当中明确表示，“缔约方认识到彼此在竞争政策上的重大分歧”，“缔约方尊重彼此制定竞争法律的主权”。其余三个条款，分别是关于信息交流与学术合作、建立联络点与排除争端解决的适用。
第二种情况，是协定当中存在标准的竞争中立条款，但内容较为简略。例如，《澳大利亚—新加坡FTA》当中，第12章第4条标题为“竞争中立”，共包含两款内容:“双方应采取合理措施，以保证各级政府不因企业的国有性质而给予其竞争优势”;“此条款仅涉及国有企业的商业行为，但不涉及其非商业行为。”《澳大利亚—韩国FTA》第14．4条措辞与其完全一致，仅多了一项额外说明:“此条款不影响国有企业行使政府授予的公共职能。”此种规定与澳大利亚竞争中立法律实践的核心价值观基本一致，但内容过于简略，在何种程度上能够得到执行尚不可知。
第三种情况，是协定当中除了上述“竞争中立”标准条款外，还包括“国家垄断企业”与“国有企业”条款。例如，《美澳自由贸易协定》第14．3条题为“政府垄断企业”。此条款对政府指定的垄断企业提出了如下要求:1．在执行与垄断经营的货物或服务相关的、政府授予的职权时，以不违反此条约的方式行事;2．在从事垄断经营时纯从商业角度考量;3．在商品或服务的买卖过程中，给予对方的投资、货物或服务供应商非歧视待遇;4．不使用其垄断地位扰乱其境内非垄断市场。
第14．4条题为“国有企业与相关事项”，核心内容包括:1．国有企业不得对贸易与投资造成阻碍;国有企业在行使政府授予的管理、行政职能时，不得与本条约相违背;2．在货物或服务的销售上奉行非歧视待遇。
除此之外，第14．4条第2款包含了美国对其州政府所有企业的单方面承诺，保证其放弃国家行为豁免，能够受到美国竞争法规制;第14．4条第3款包含了澳大利亚做出的单向“竞争中立”标准条款承诺。
《澳大利亚—智利FTA》第14．4、14．5条核心与上述内容条款极为相似，唯一的差别在于，其中的“竞争中立”标准条款是双向条款，而非《美澳FTA》当中的单向条款。
上述分析表明，澳大利亚尽管本国竞争中立法律实践相当先进，但在双边条约当中对此的推行并不积极，8个FTA当中的4个均不包含这一条款。尤其是在与亚洲国家的缔约过程当中，甚至极力避免在竞争问题发生冲突。其余4个包含了竞争中立条款的FTA当中，仅有韩国、新加坡、智利三国同意受此条款约束，而《美澳FTA》明确排除了竞争中立条款对美国的适用。此种双边层面对竞争中立推行的迟缓，或许能够部分解释澳大利亚在多边层面态度消极的原因所在。
(二)理念冲突:澳式与美式竞争条款的交锋
澳大利亚缔结的FTA当中，虽然有四个FTA包含了竞争中立条款，但值得注意的是，其中除了澳大利亚模式的竞争中立标准条款之外，还有另外一类竞争条款同时存在:即，美国、智利与澳大利亚间FTA当中的“国家垄断”与“国有企业”条款。这两个条款属于标准的美式竞争条款。美国目前已缔结的14个FTA当中的7个，均包含了同一标准条款，措辞上几乎毫无差异。
美式竞争条款从价值取向到制度安排均与澳大利亚模式截然不同。澳大利亚模式强调国有企业的商业行为应当遵守竞争中立规则，与私营企业平等竞争，不因“国有”这一事实享有额外好处;且，特别强调国有企业行使公共职能的行为完全不受竞争中立规则规制。这无疑是竭力淡化国有企业的“国有”色彩，将其作为普通企业进行要求。然而，美式竞争条款包含的绝大多数内容，却是强化国有企业与国家指定垄断企业的“国家”色彩，专门对其行使的政府职能进行要求:国有企业行使政府职能的行为不得违反FTA的规定;以及，国有企业还需在提供货物或服务时承担“非歧视义务”———一种典型的国家义务而非企业义务。虽然条款当中有限地提及了“国家垄断企业需‘仅按照商业考量行事’”，但这至多等同于将国有企业的公共职能与商业行为剥离，并未触及澳大利亚模式的核心内容:财务分离、企业间平等与保持一定的商业回报率等内容。美国或许在诸多国际场合高调鼓吹竞争中立，然而，其本身缔结FTA，解决的却是国有企业作为“市场管理者”“公共产品提供者”而非“市场参与者”的行为准则问题，其中并不包含真正的竞争中立条约文本。
从美澳FTA的最终文本来看，澳大利亚模式的竞争中立条款似乎并不为美国所认可。其突出体现在美国拒绝受此条款约束，反而是澳大利亚做出了单方面的竞争中立承诺。前文曾经提及，美国积极在国际领域宣传其竞争中立理念，但缺乏国内相应法律实践，国内行为也存在诸多不合规之处。事实上，美国国有企业普遍存在反垄断法项下的豁免、联邦与州税收减免、融资优惠等现象，且，美国政府对其商业回报率并无固定的要求。如果严格按照澳大利亚标准行事，美国将不得不面临复杂的立法、行政改革。这也能够解释为何在对外缔约中，美国同样不愿使本国受到实质性竞争中立条款的约束，而是名义上主张规制国有企业，但选择了价值取向与落脚点与澳大利亚模式完全不同的一种方式。
(三)TPP中的竞争中立:双边条款还是个别承诺?
上文分析表明，美国在国际上高调推进竞争中立理念，但对双边竞争中立条款的接受度并不高。在大力推行其美式竞争条款之余，《美澳FTA》当中的竞争中立条款，却仅仅是澳大利亚的单方面承诺。这或许能够解释，澳大利亚不愿在国际谈判当中公开支持美国。然而，这又带来另外一个问题:既然美国拒绝作出竞争中立承诺，那么，其高调主张竞争中立的目的究竟何在?“作茧自缚”显然不符合美国的国家利益。但对美国而言，如果能够效仿《美澳FTA》，以单方承诺的方式限制别国，同时摆脱本国实质性义务，则宣传竞争中立将对美国有利无害。
事实上，在区域贸易条约当中使用单边承诺，在美国的缔约历史上并不偶然。除《美澳FTA》之外，此前被国际广泛认定为包含了最高水平国有企业条款的两个FTA:《美国—新加坡FTA》《美国—韩国FTA》当中，同样存在类似的单方面承诺条款。《美国—新加坡FTA》第12．3条除标准美式竞争条款外，仅包含美国的一项承诺:保证其成立的政府企业在货物与服务的提供方面奉行非歧视待遇原则;然而，新加坡的承诺内容，却多达五项:保证政府企业严格按商业考量行事，且奉行非歧视待遇原则;不从事限制竞争行为;不直接或间接干涉政府企业决策;持续减少通过所有权或其他方式对境内企业的有效控制;公开国家对企业持股信息、企业年度盈利或资产状况。而在《美国—韩国FTA》当中，虽然“竞争”一章仅仅包含美式标准条款，但竞争中立要求却散布在各具体行业承诺当中，且多为韩国的单方面承诺。例如，在“保险业”承诺当中，条约特别强调韩国邮政应当与私营保险经营者在同等条件下经营，但对美国公司却毫无要求。
与澳大利亚模式相比就会发现，不论是新加坡还是韩国的承诺，事实上均含有竞争中立的成分，尤其是韩国的具体行业承诺更是如此。这很可能意味着，未来TPP的竞争中立内容，将有别于澳大利亚模式下的“单一条款”，而是在美国不断施压下，形成一个各方承诺总清单。
同时，美式竞争条款也会在竞争中立的宣传之下“暗度陈仓”，在TPP条约文本当中占有一席之地。
(四)契约而非造法:竞争中立规则前景预测
澳大利亚模式的推广难题与美国FTA当中单边条款的兴起，共同反映了一个问题:当前热议的竞争中立规则，在实践当中，极有可能以国家间博弈的方式创立一份多边契约，由各国分别“报价”，在若干行业或者若干方面形成国有企业的行为准则，但距离有约束力的多边规则尚有距离。
所谓“国际造法”，是指国家通过条约或习惯等方式制定国际法规范的活动。国际法规范的诞生，首先必须遵循客观性原则，即，造法者应认识到国际社会的客观需要，而非人为“创造”法律;除此之外，国际法还应在国家间达成比较一致的共识，而非以霸权国的力量强行推进。然而，竞争中立却无法满足任一条件。
一方面，从国家利益角度分析，国际社会是否需要统一的竞争中立规则，还是一个值得争论的问题。即便从理论层面来讲，支持竞争中立的国家也无法否认国有企业对国民经济的积极意义，并为此种公共利益考量留有制度上的“出口”。例如，在澳大利亚维多利亚州“贝拉瑞特育儿中心”案当中，调查机关就认定，虽然涉案企业符合适用竞争中立规则的全部条件，但基于公共利益的考量，应当豁免其适用竞争中立规则。又如，欧盟虽然以指令的形式严格限制成员国给予国有企业补贴，但仍然存在种种豁免机制。各个国家或许能够在国内法层面在竞争秩序与公共利益之间求得平衡点，但一旦将争议上升至国际层面，达成毫无例外的“一揽子”竞争中立规则就相当困难。国际法治的核心，是存在普遍约束力的规则。然而，竞争中立问题上，各国至多能够决定就个别行业进行让步，以交换其他方面的贸易利益。
另一方面，从国际政治角度分析，国际社会能否突破意识形态差异达成共识，仍然是不确定的。澳大利亚模式的竞争中立，所考量的不仅是国有企业制度设计本身，更是深入制度执行层面、企业经营层面进行审计。即便所有国家均同意遵守OECD颁布的国有企业公司治理准则，国家制定何种竞争政策、在哪些领域实行国家垄断等一系列宏观经济问题，均直接关系到“竞争中立”能否落实。归根结底来讲，竞争中立是一个竞争法上的议题;而竞争法的国际化至今仍未有重要进展，其中重要原因之一就是体制层面的意识形态因素无法达成一致。
《澳大利亚—东盟—新西兰FTA》“竞争”章就曾明确表示，承认各国竞争政策的重大差异、尊重各国制定竞争政策的主权。这或许是与澳大利亚并不寻求地区霸权有关。然而，即便美国存在寻求亚太地区霸权的实力，以实力而非合意达成的所谓“共识”，至多是一种利益博弈，而非国际造法。
四、竞争中立语境下的中国立场分析
对于中国而言，竞争中立是以国际造法形式还是以国际契约形式出现，将直接决定中国未来国际谈判的方式方法。应当承认，竞争中立理念对中国国企改革的确具有指导意义，某些制度安排也与中国当前改革方向相一致。然而，这并不意味着中国国企改革进程应当在国外压力下进行。中国如何应对TPP带来的压力，为国有企业争取有利的国际环境，是未来工作的当务之急。
首先，短时间内，竞争中立问题不可能达成高水平国际法，因此，中国至少目前不至于面临过大压力。即便TPP谈判能够写入较为抽象的竞争中立标准，也不可能达成效仿澳大利亚模式的操作细则。与此同时，实践层面的“司法造法”同样不可能实现。虽然澳大利亚模式下存在行政申诉机制，但多边层面复制这一机制也不现实。不仅澳大利亚所签订的FTA当中未能建立此种竞争中立司法审查机制，美国同样不希望就此展开条约争议。《美国—澳大利亚FTA》甚至明确规定，美式竞争条款所引发的问题能够提交FTA项下的争端解决程序，但竞争中立条款所引发的问题则无此诉权。因此，即使中国未来与美欧澳等发达国家缔结FTA，在谈判过程中也无须担心此种外部审查机制的建立。
其次，以国家间契约的方式达成竞争中立条款，将一定程度上使我国丧失谈判的“集团优势”。绝大多数亚洲国家均有倚重国有企业的传统，因而在竞争中立问题上原本具有相同的立场。然而，较之于国际造法当中国家合意的必要性，国家间契约更大程度上是一种各自为政的谈判方式。这很可能便于美国“各个击破”。这意味着，中国在未来的谈判中，有必要效法农业谈判当中的“凯恩斯集团”，联合相同利益诉求的国家共同出价。
与此同时，中国还应对澳大利亚模式竞争中立加强研究，以准备符合中国利益的“竞争中立”版本用以国际谈判。具体来讲，澳大利亚模式竞争中立的某些内容，在中国国企改革当中已有反映。例如取消国有企业特权、废除国有企业官员行政级别、限制官员赴企业任职、允许民企参股甚至收购央企等内容，既属于中国当前改革内容，也在实质上符合澳大利亚模式的价值取向。这些内容中国不妨进行宣传，以在2016年前树立中国市场经济形象。
此外，澳大利亚模式下某些理念实际上有利于为国有企业正名。澳大利亚模式承认国企在经济生活当中的正当作用、支持国有企业与私营企业平等竞争，承认国有企业在公共服务当中不可替代的作用，同时拒绝在行政审查当中评价国有企业具体经营策略。较之于一味否定国有企业的美式思潮，此种模式更有利于中国主张国有企业的国际合法性。不过，对于澳大利亚模式当中涉及国家经济政策、经济体制的部分，中国应当以国家经济主权为由坚决反对其国际化。澳大利亚模式之下，政府是否在某一行业允许私人资本参与竞争、国有企业何种情况下应当私有化，均是可供行政审查的内容。澳大利亚政府或许不介意由竞争执法机构干涉宏观经济政策，但这一问题将关系到中国基本经济制度，因而尤其应当坚持主权，反对他国介入。
最后，竞争问题的“标准美式条款”，很可能是美国在TPP等一系列条约谈判当中推行的重点。此条款最值得中国警惕之处当属国有企业行使政府职能的规范性要求。其余部分或多或少已在中国签署的各项条约当中有所提及。例如，《中国—新加坡自由贸易协定》第69条、《中国—秘鲁自由贸易协定》第107条、《中国—瑞士自由贸易协定》第8．4条与8．10条均是关于垄断企业与专营服务提供者的规定。又如，中国加入WTO的工作组报告书第46段也规定:“中国将保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国”。“仅依据商业考虑”“非歧视”“不干预国有企业决策”等要素，均是曾经出现在美式竞争条款当中的内容。至今为止，上述条款并未给中国带来任何争端;不过，在竞争中立背景之下，这些条款是否会因而具有新的解读方式仍然有待观察。
