民商事诉讼中的协议管辖制度是意思自治原则在当事人诉权问题上的具体表现。“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家涉外民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一。”协议管辖制度自20世纪中叶起逐渐被世界各国采纳,各国民事诉讼立法在不同程度上认可协议管辖制度的合理性,我国现行民事诉讼制度中对此亦有规定,但协议管辖所指向的管辖法院与系争事项之间的联系度要求各国又表现不一。目前,各国立法普遍认同当事人协议管辖所指向的管辖法院的管辖权,但考虑到司法主权和司法效率等因素,大部分国家对当事人协议管辖的法院范围又给予限制,这种限制在大陆法系国家实际联系原则进行规制,而在英美法系国家则通过不方便法院原则加以限制。
因此,如何在当事人意思自治原则和国家司法主权原则之间划分界限是我们在协议管辖制度设计时需要进一步研究的课题。
一、协议管辖中实际联系原则与不方便法院原则及其发展趋势
在国际民商事纠纷解决机制中,协议管辖中的实际联系原则是指当事人选择的法院与系争的事项须存在某种内在或外在的联系。对于实际联系原则是否作为协议管辖的前提,各国态度不一。部分大陆法系国家通过要求选择的协议管辖法院与争议事项之间存在实际联系以限制当事人的任意选择权,当然,这种实际联系的要求可能是紧密的,也可能是较为松散的。例如,法国、墨西哥等国要求被选择法院与争议事项之间应有实际和直接的联系,认为这样才能保护案件审理的确定性和稳定性,从而达到保护当事人正当权益之目的。②尽管如此,实际联系原则在目前的成文法国家也有被逐渐淡化的趋势。
1987年通过的《瑞士联邦国际私法法典》第5条规定,对于财产争议,除法律另有规定外,当事人对法院的选择具有排他效力,且当事人对法院的选择并无任何程度的联系要求。类似的规定亦见于1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条,其将管辖协议的排他效力与仲裁等同,直接规定如果有书面证明且诉讼涉及可让渡的权利,则一项选择外国法院或仲裁的管辖权协议可以限制任何意大利法院的管辖权。③在欧盟内部,《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号条例》规定了欧盟关于各成员国当事人之间达成协议管辖的效力问题。其规定并不要求系争事项与被选择的法院有任何联系,无论当事人是否在成员国有住所,除非当事人另有约定,所达成的管辖权协议均具有排他效力,且欧盟其他法院无权管辖。民商事法律分立的国家一般还会对可以约定协议管辖的主体作出限制,一旦主体满足了某种条件,并不要求当事人选择的法院与系争事项之间具有实际联系。例如,德国民事诉讼法在协议管辖问题上区分商人和非商人之间的管辖权协议,一般而言,只有商人之间可以在争议发生之前约定一审管辖法院,且以德国法院对达成协议的至少一方当事人无一般管辖权亦无特殊管辖权为条件。
如果德国法院对一方当事人具有一般或特殊管辖权,双方仅可在指定的一般或特殊管辖权指向的德国国内法院进行选择。④分析以上规定可见,德国法允许法院对双方为商人的当事人且在均无一般管辖权的情况下,当事人选择的管辖法院不需要与争议有实际联系,但若法院对当事人一方具有一般管辖权,则双方的选择权仅限于法定的具有一般管辖权的法院或者特殊管辖权的法院。
在英美法系,一般认为当事人意思自治可以排除实际联系的要求,选择与系争事项无关联的法院,这样便于保持所选法院的中立性及公正性,也便于扩大当事人协议选择法院的范围。尽管如此,英美法院也并不一概承认选择与系争无关法院的管辖协议有效和可执行,法院仍享有自由裁量权。在考量协议管辖是否具有可执行性时,法院仍会从不方便法院原则或者是否构成诉讼中止的因素等方面进行考量。⑤协议管辖中的不方便法院原则是指一国法院受理案件后,认为另一个外国法院同样存在管辖权,且该外国法院受理案件更为便利和公正或者本国法院不是案件审理的适当法院,从而拒绝行使管辖权或者有条件地中止管辖权。值得注意的是,在英美法系国家,不方便法院原则适用的前提是一国具有案件管辖权(在英美法系国家,法院根据最低限度联系原则受理案件)并开始进行审理,但法官认为另一国法院与系争事项有更密切的联系,由其审理更为合适,或者本国法院与系争事项不具有足够的联系度、审理不适合,从而行使自由裁量权拒绝或中止管辖。不方便法院原则是司法管辖权对立法管辖权中最低限度联系原则的限制和补充’通过赋予法官自由裁量权来限制当事人滥用诉讼权利,同时解决案件积压等问题,客观上也起到了一定的协调国际民商事管辖权冲突的作用,体现了国际礼让精神。而大陆法系国家法律一般不允许法官享有适用不方便法院原则排除协议管辖的权力。
鉴于两大法系的这种分立立场,1965年海牙《协议选择法院公约》对实际联系原则作了折中规定,认可被选择的法院享有管辖权,且一般情况下任何其他法院应拒绝行使管辖权。同时,该公约第15条认可缔约国在争端与所选择法院并无联系或者选择法院处理该事项实属严重不便的情况下才对选择法院协议不予承认的权力。2005年海牙《协议选择法院公约》(以下简称《公约》)改变了上述不具有实际联系和不方便情况下缔约国可对管辖协议不予承认的立场,《公约》第5条规定了排他性选择法院协议指定的缔约国的法院有管辖的权力(第1款)和不得拒绝管辖的义务(第2款)。同时,在第1款但书中明确如果该协议依据被选择法院国家的法律是无效的,缔约国法院可以拒绝管辖。这也是缔约国可以拒绝管辖的唯一例外,缔约国排他性选择法院不得以不方便法院或者一事不二诉的原则拒绝管辖。
当然,为了弥合各国的不同立场,争取更多国家的加人,《公约》第19条允许缔约国声明其法院可以拒绝受理棑他选择法院之协议,如果该国与当事人或者争议事项并无联系,这在一定程度上减损了协议管辖的效力,给实际联系原则和不方便法院原则的适用留下了余地。但至少在以下三个方面其比1965年《协议选择法院公约》有了进步:(1)缔约国只有在缔结公约时作出声明,方可以拒绝无直接联系的选择法院协议,对当事人而言,增加了法律的确定性。(2)缔约国的声明仅在该国与当事人或者争议事项并无任何联系的情况下方可以作出,排除了立法要求更高程度的密切联系或者立法不明确的情况下法院自由裁量的权力。(3)缔约国仅可以声明拒绝在与本国无联系的情况下选择本国法院的协议效力,而无权干涉选择别国法院的协议效力,即本国法院不得因选择别国法院的协议与别国没有实际联系而认为管辖权协议无效或不可执行,从而认定本国法院的管辖权。综上可见,2005年《公约》对实际联系原则的规定比1965年《协议选择法院公约》更进一步,使得当事人选择法院协议的效力更有可预见性,可有效防止一事两诉和当事人滥用诉权。
二、我国协议管辖中的实际联系原则
1991年我国《民事诉讼法》首次引入当事人协议管辖制度,其中第25条规定了国内民事案件协议管辖制度,第244条规定了涉外民事案件的协议管辖制度。2007年修订的《民事诉讼法》对协议管辖采取内外有别的双轨制,根据第25条和第242条的规定,在涉外民商事诉讼中采用实际联系原则,同时在国内诉讼中将协议管辖的范围限定为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等五个特定连接点。对于在涉外民商事诉讼中何谓与争议有实际联系,最高人民法院作出如下解释:理解“与争议有实际联系”,应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。⑦由此可见,1991年《民事诉讼法》中的涉外民商事诉讼的实际联系原则的适用范围要比五个特定连接点广很多。2012年修订的《民事诉讼法》第34条规定,在不违反本级别管辖和专属管辖的情况下,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖。⑧这与2007年修订的《民事诉讼法》第242条规定相类似,同时将第242条的规定删除,这实际上是取消了我国在协议管辖制度上内外有别的双轨制,统一了涉外纠纷和国内纠纷的协议管辖。应当看到,变双轨制为同一体系符合大多数国家协议管辖制度国内案件与涉外案件规则一致的做法,是立法成熟的表现,但第34条将原涉外案件协议管辖的实际联系原则变成了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等五个特定连接点的人民法院管辖原则,实质上缩小了国际民商事合同诉讼当事人在协议管辖问题上意思自治的自由。同时,从法律条文的字面意思上看,第34条使用了“人民法院”的概念,这不禁使人对涉外民事诉讼当事人协议选择外国法院管辖的合法性产生怀疑。
(一)实际联系的主观标准
实际联系可以分为两类,一类是联系的客观标准,即系争与被选择的法院具有某种客观存在的外在联系;另一类是联系的主观标准,即由于当事人在合同中主观选择适用某国法律,被选择国因此而成为实际联系的一个连接点,形成有效的协议管辖。例如,1987年通过的《瑞士联邦国际私法》第5条第3款明确要求法院在以下情况下不得拒绝管辖:一是如果协议管辖的当事人中一方在协议确定的瑞士法院所在的州有住所或者居所;二是瑞士法是该纠纷的准据法。可见,瑞士法律肯定当事人主观选定的瑞士准据法和被选瑞士法院之间的关系,被选瑞士法院应予以管辖。
对于实际联系的主观标准,1991年《民事诉讼法》及其相关的立法解释在涉外民商事案件中没有明确承认或者否定该项标准是否是有效的连接点。而在司法实践中,最高人民院对此问题的意见前后也有变化。例如,2002年,在“中化江苏连云港进出口公司诉中东海星综合贸易公司(住所地在阿联酋)买卖合同管辖权异议案”⑨中,虽然当事人双方住所地均不在瑞士,且合同的签订地、履行地、标的物所在地等也不在瑞士,与瑞士的唯一连接点仅是当事人约定合同受瑞士有效法律管辖并据之进行解释,双方同意有争执应提交瑞士苏黎世法院进行裁决,但是最高人民法院在函复江苏省高级人民法院时认为,本案双方当事人在合同中选择了适用瑞士法,从而使瑞士法成为处理本案合同关系的准据法,这一事实足以表明瑞士与本案的争议有“实际的联系”,瑞士的法院是与争议有实际联系地点的法院,“这种法院管辖的选择显然是符合我国法律规定的实际联系原则的”。因此,由于协议管辖条款有效,当事人应当依照约定向瑞士法院提起诉讼,我国法院对本案纠纷无管辖权。2011年,在“德力西能源私人有限公司与东明中油燃料石化有限公司国际货物买卖合同管辖权纠纷再审案”⑩中,对此,最高人民法院改变了上述观点,不将当事人选择适用的法律作为实际联系原则的一个连接点加以考虑,并强调域外法院必须与i公争的特定法律关系有客观联系。此案讼争合同约定“合同受英国法律管辖并且按照英国法律进行解释,各方明确地承认伦敦高等法院的裁判权”,对此,最高人民法院认为,英国法院与案件无实际客观联系,仅当事人约定适用特定域外法并不足以构成该域外法院“与争议有实际联系”,涉案管辖协议应认定无效。除此之外,在最近的一系列案件中,法院都坚持排除主观标准适用的立场,认定如果选择的法律和法院与案件无客观联系的,应认定协议管辖条款无效。2012年《民事诉讼法》的修订似乎也有力地肯定了最高人民法院上述立场的改变,当事人选择的法律不作为系争的连接点,当事人即使选择适用法律地的法院作为协议管辖法院,根据最新的法律规定,此种选择亦属无效。
(二)实际联系的客观标准
如前文所述,我国最新的民事诉讼立法和司法解释均确立了采用狭义的实际联系的客观标准,即仅可由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等五个特定连接点的人民法院管辖。目前之司法实践亦均采取此客观标准。例如,在“A.P.穆勒马士基有限公司诉中国水产舟山海洋渔业公司倒签提单侵权纠纷管辖权异议上诉案”中,双方选择在海商事合同中比较常见的第三地法院英国法院作为协议管辖法院,法皖以英国不是涉案运输启运地、目的地、提单签发地或当事人住所地等与本案纠纷有实际联系的地点,排除管辖权协议的效力,认定中国法院的管辖效力。
值得注意的是,我国《海事特别诉讼程序法》第8条规定:“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”该条规定放弃了我国民事诉讼法中协议管辖实际联系原则的要求,明确在海事诉讼中,双方当事人均与我国没有实际联系但协议选择我国海事法院管辖的,我国海事法院仍具有管辖权。《海事特别诉讼程序法》并没有规定海事纠纷的当事人是否可以选择没有实际联系的外国法院管辖。笔者认为,在特别法相关内容缺位的情况下,仍应适用我国民事诉讼法的相关规定,即在此情况下被选择的法院必须符合五个连接点之一的要求。姑且不论这五个连接点的要求是否覆盖海事诉讼中的众多连接点,仅因这种内外有别的区别待遇,也造成了在海事诉讼中实际联系原则适用上的矛盾情况。虽然这种立法体例显然有利于我国海事法院增大其涉外案件的管辖权,但立法的内在逻辑很难自圆其说,需作进一步的完善。
(三)评论
我国学界对协议管辖是否应当适用实际联系原则以及如何适用的问题持有不同的看法。一些学者对司法实践中采取狭义的客观标准说提出批评,如李浩培先生在评价我国1991年颁布实施的《民事诉讼法》第244条时认为,该条规定要求当事人对直接国际裁判管辖权的合意选择与争议有实际联系的地点的法院管辖这一点上值得仔细斟酌,因为这样的要求就排除当事人以合意将直接国际裁判管辖权赋予一个中立法院的可能性,这对国际经济往来的发展是不利的。订立契约以进行国际贸易的法律主体,不论是自然人还是法人,通常属于两个不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其本国司法制度的威望,而对于对方的司法制度未免抱有不信任态度。要求选择与争议有实际联系地点的法院管辖就是排除选择中立法院管辖的可能性,其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易契约的缔结,对国际贸易往来的发展不利。而现代各国国际民事程序法的发展趋势也不要求选择与争议有实际联系的地点的法院。显然,李浩培先生认为对协议管辖不应作过多的限制,从而实现协议管辖的初衷,即体现当事人意思自治原则,实现当事人的正当期望目标。
而笔者认为,我国将协议管辖法院仅仅局限于五个特定连接点的做法确实值得商榷。第一,正如最高人民法院在2004年《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》中解释的,合同纠纷的连接点众多,除了上述五个特定连接点外,还有可能涉及当事人的主要营业地、代表机构所在地、登记地、装运地、转运地、可供扣押财产所在地等,在侵权行为和违约责任竞合的情况下,还可能包括侵权行为实施地、侵权结果发生地等。同时,当事人双方有可能认为这五个特定连接点之外的第三地法院裁判更为中立、公平、合理,或者有利于争议的解决,故剥夺当事人的这种选择权并不合理。第二,根据修订后的《民事诉讼法》的相关规定,当事人不仅可以在合同纠纷中约定协议管辖,也可以在其他财产纠纷中约定协议管辖。很显然,上述五个连接点对于其他财产纠纷的协议管辖并不完全合适,也遗漏了如票据纠纷中的票据签发地、承兑地等重要的连接点。第三,如果民商事案件当事人选择中国法院作为协议管辖法院,但中国法院并非五个连接点之一的法院,那么根据民事诉讼法的规定,中国法院也无法取得管辖权,而其他国家法院也因已有管辖协议而不行使管辖权,由此引发管辖权的消极冲突。第四,修订后的《民事诉讼法》统一了内外协议管辖的范围,但采取的不是扩张国内案件的协议管辖权,而是缩小涉外案件的协议管辖权,这与民商事诉讼扩张当事人意思自治的历史趋势不符。
此外,我国对实际联系原则中的主观标准由接受到放弃的变化也值得讨论。当事人之所以协议选择与案件无客观联系的第三国的法律并同意受其指定的法院管辖,一方面是因为当事人双方难以在与案件有客观联系的连接点中找出合适、中立的管辖法院,同时,作为双方的妥协,选择与案件无关的、但被公认具有比较公正的司法制度的国家的法院作为协议管辖指定的法院,有利于双方达成协议和纠纷解决。另一方面,作为明智的当事人,如果双方就法律适用选择了第三国的法律,那么,其最期待此国的法院可以专业地适用本国法律,允许选择该国法院管辖也有利于法律适用的可预见性。
三、协议管辖中不方便法院原则的运用
(一)美国的不方便法院原则在协议管辖案件中的运用
19世纪末,美国一些法院开始在海事案件领域采用不方便法院原则,并且在1947年的一个联邦最高法院判决中引入了该原则。不方便法院原则基本分析方法分为两个步骤,首先分析是否存在一个适当的替代法院,在确立存在更合适的外国法院后,将从公共利益和私人利益出发考量案件的便利性。
私人利益的因素包括当事人和其他诉讼参与方参与案件的便利性,包括证据便利性、证人出庭的成本和其他可能使得案件更易于快速和低成本解决的因素。而公众利益则更多地从法院和司法裁判的便利性上考虑,具体包括案件管理的难度、陪审团的负担,以及法院适用外国法律的难度等。很多时候私人利益和公众利益的目标并不吻合,前者是为了使原告不会滥用诉权,加重被告诉讼成本和难度;后者则考虑法院不会因为原告挑选法院而承担不合理的成本,增加诉累。美国是运用该原则最为灵活也是运用最多的国家,虽然该原则更多适用在侵权案件中,但因其作为法院自由裁量的普通法救济,仍可在约定了管辖权条款的国际商事合同争议中援引。
美国联邦最高法院在“Bremen案"中的判决是美国法院全面承认当事人协议管辖条款效力的标志性案件。在该案判决书中,联邦最高法院在考虑是否因被选择法院将是不适合法院而使协议不合理且无法执行时,强调了作为一个自由协商的商业协议,双方应当已经考虑了诉讼的便利程度,因此,“很难看出为何还要考虑第三地法院是否便利的因素从而认定管辖权协议不可执行。”联邦最高法院认为,在协议签订时,原告对于其必须根据合同约定的法院进行诉讼的不方便(inconvenience)是清楚的且可以预见的。在此情形下,一方当事人希望从管辖权条款中逃脱出来,应证明根据管辖权条款的法院管辖将致使其诉讼权利严重困难或不方便(gravely difficult and inconvenient),其实质上被剥夺了参与诉讼的权利。如果不能证明,则没有理由认为约定的管辖权条款是不公平、不公正或不合理的。此外,法院还跳出了美国法院长期以来长臂管辖原则的禁锢,从国际商业秩序和国际礼让的角度论述了管辖权协议的合理性,认为“在今天,所有的法院都超负荷运作,而且当今国内的商业事务也已在国际市场上操作,对任何减少某一特定法院的权力和业务的企图都进行司法拒绝的做法已没有存在的余地……如果不顾合同的尊严,继续坚持所有的争议都必须在我们的法院并且以我们的法律来判决的狭溢的观念,将很难促进美国工商业的发展。” 据此可以看出,虽然不方便法院原则对协议管辖条款构成限制,但当存在协议选择法院时,联邦最高法院认为应当推定该协议表面有效,因此,美国法院在有协议管辖条款的案件中运用不方便法院原则采用的是严重不方便规则,同时,主张不方便法院原则的当事人之举证责任比通常情形下运用不方便法院原则要高很多。
在“Bremen”案中,联邦最高法院支持了伦敦法院作为一个与案件并无联系的第三方中立法院管辖条款的效力,可见被选择法院和当事人及其交易之间是否存在联系并不影响法院管辖条款本身的效力和适用。同时,该案举出了唯一的一种可能的例外:“如果两个美国国内当事人为解决一个本地案件选择一个遥远的不熟悉的法皖管辖(remote alien forum)",法院可以认为他们的选择是不合理的。可以想见,两个美国国内当事人如果做出这样的选择,合理的解释是为了规避美国当地的法律或者让诉讼可能性变得非常复杂,在此情况下,不方便法院原则又有了其适用的余地。但除此之外,美国法院并不要求被选择法院和当事人及其交易之间存在联系。
考察美国的判例可见,管辖权协议可能会因为双方当事人的意思表示不真实(受到欺诈、胁迫或者显失公平)或者公共政策的原因而无法执行,但采用不方便法院原则否定协议管辖条款的效力时,法院一般都非常谨慎。实际上,尽管各个法院在选择法院管辖协议中适用不方便法院原则的标准有所区别,但要证明存在"Bremen案”中要求的“严重困难或不方便”,并能够仅以此成功推翻法院选择条款的情况是很少见的。其中为数不多的一个典型案件是“Walker案”。⑩此案实际为消费者合同争议,原告身上有残疾,在与被告巡航公司订立旅游合同时附带要求公司提供残疾人设备,公司虽允诺但最终没有提供设备。加利福尼亚州联邦法院最后以原告身体有严重残疾,行动不便,且因残疾导致经济力量薄弱为由,认为原告不能去被选择的法院起诉。在商事案件中的类似案件为“All - Tech Industries案”,在此案中,原告成功证明自身的资产为负值,无力承担去德国法院进行诉讼的费用。
(二)英国中止诉讼原则在协议管辖案件中的运用
类似于美国法院,英国法院同样对管辖权条款具有自由裁量的权力。英国法院也支持管辖权协议具有表面效力,除非原告提出充足的理由证明其违反管辖权条款的合理性,并证明存在诉讼的自然法院,英国法院承认指定法院的管辖权而中止(stay)在英国的诉讼。英国在具有管辖权协议情形下中止诉讼的原则并不直接来源于普通法中不方便法院的概念,但其追求诉讼便利性的目的与美国法院在此情况下适用不方便法院原则如出一辙。
在“The Eleftheria案”@中,英国高等法院确立了中止英国法院诉讼的一般原则。该案中涉及的提单规定,争议应提交承运人主要营业地(希腊雅典)法院,并适用希腊法律。但货方向英国法院提起诉讼。船东主张中止在英国法院的诉讼,表示争议应当提交希腊法院。法官提出了以下具有管辖协议时管辖权的一般原则:首先,法院不必一定中止英国法院的诉讼,其有自由裁量决定是否中止诉讼的权利。
其次,除非原告具有强有力的理由(strong case),否则法官应自由裁量中止诉讼。最后,法院应全面考虑特定案件的所有情况。根据上述原则可见,英国法院在对待约定排他的外国法院的管辖权协议本身时并不因其和系争事项不具有足够的关联度而认定该协议无效,其需要对管辖权的便利程度进行全面审査,而认为有效的管辖权协议仅是不方便法院分析的一个考虑因素。根据具体案例来看,有效的管辖权协议的因素在各种因素中占有重要的地位,法官会很谨慎地运用自由裁量权,并加重原告的举证责任,如原告必须举证证明:(1)英国是更合适的管辖地。(2)迫使被告到英国法院而非协议选择的法院参加诉讼,原则上是不公正的,原告应当证明其合理性。尽管如此,在订有排他选择外国法院管辖协议的情况下,英国法院拒绝中止也不乏其例。
尽管如此,有更多的英国案例表明,在大多数情况下英国法院均中止了原告的起诉,除了“Eleftheria案”中提出的原则外,有的法官甚至直接引用美国1972年以来的案例,认为应当对选择法院管辖协议持更友好的态度。与美国法院不同的是,英国法院的中止审理原则给予法官更多的灵活性,有些法官曾作出附带条件的中止英国法院诉讼的判决,保证原告在外国的诉讼相对公正和可以正常进行,不会出现诉权落空的情况。例如,在1980年的一个案例中,法院同意了被告的中止请求,但附加两个条件,一是被告应提供原告律师满意的担保以满足在苏联获得的判决能够得以执行;二是任何原告希望在庭审中出庭的证人都更够获得在列宁格勒出庭的签证。
(三)我国在协议管辖中弓丨人不方便法院原则的可能
我国在立法和司法解释层面都没有明确规定不方便法院原则的适用。有据可考的仅是在2005年最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)中对此原则作了相应的规定,即我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中,如发现案件存在不方便管辖的因素,可以根据不方便法院原则裁定驳回原告的起诉。《纪要》明确了如果当事人之间存在选择我国法院管辖的协议,则不应适用不方便法院原则,但根据目前的立法,“实际联系原则”依然适用。如果当事人之间选了我国以外的法院管辖,则不方便法院原则仍有适用的余地,由此推论,可以认为我国法院仍可以不方便法院原则对协议选择外国法院管辖行使管辖权。笔者认为,在此情况下是否适用不方便法院原则,还应当从《纪要》规定的其他因素考虑,包括案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律,我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便等。根据对英美法系国家不方便法院原则在协议管辖问题上的分析可见,以协议选择中国法院还是外国法院作为衡量是否适用不方便法院原则的标准之一有待商榷,因为选择中国法院的案件中亦可能存在举证和认定事实上的障碍。
除了《纪要》,我国大部分国际私法学者也主张有条件地采用不方便法院原则以限制法院的管辖权。如中国国际私法学会2006年拟定的《国际私法示范法》第51条规定:“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼,如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便,且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时,经被告申请,可以决定不行使管辖权。” 一般认为,在, 《国际私法示范法》中,专属管辖和协议管辖为不方便管辖的前方条款,所以不方便法院原则在专属管辖和协议管辖中不适用。最高人民法院法官亦认为排他性协议管辖也是排除使用不方便法院原则的情况之一。
与上述观点不同,笔者认为,我国应明确管辖权协议的表面效力,但仍可以适用不方便法院原则对协议管辖的案件进行审查,同时应明确不方便法院原则对其排除仅是例外情况,原告负有很大的举证责任,即原告应该证明有更好的替代法院以及由被选择法院管辖明显不方便。同时,英国案例中法院带条件的诉讼中止制度也值得借鉴和思考。在这种情况下,法院可以要求被告积极履行其权利和义务,帮助外国协议管辖法院诉讼的顺利进行,避免管辖权的消极冲突,也有利于当事人不滥用诉权。
同时,在适用不方便法院原则否定协议管辖的效力时,笔者认为既然双方约定协议管辖,就应排除私人利益便利性的考量,当事人之间不可以就其参与案件的便利性(包括当事人出庭的便利性和费用,当事人取得证据便利性、证人出庭的成本和其他可能使案件更易于快速和低成本解决的当事人之间的因素)主张不方便法院原则的适用,同时,也不应考虑原告去选择的法院诉讼是否会减少胜诉的可能。
这是因为当事人在达成协议之时考虑并接受了这些因素,除非有证据证明存在达成协议时当事人无法预见的私人之间利益便利性的阻却因素。尽管如此,当事人意思自治选择的法院仍可以从公共利益的角度考量(包括存在举证和认定事实的重大障碍,或法院无法准确査明和适用外国法律,或存在需要保护的特殊利益如消费者利益等),保留适用不方便法院原则的可能性。这是因为管辖协议仍有一定的司法属性,当事人之间达成管辖协议所指向的法院如认为审理会给本国的公共利益带来重大不利影响的,法院可以终止或中止本国法院的审理;而排他管辖协议指向之外的其他法院应无权根据不方便法院原则排除协议管辖法院的管辖权,从而自身获得管辖。如允许后者,则不方便法院原则有可能被滥用而造成平行诉讼,同时亦减损了协议管辖制度的意义。
四、结语
根据当事人合理的意思自治最大化原则,被选择法院和系争事项之间的联系(无论是主观联系还是客观联系)不应作为管辖权协议是否有效和可执行的前提条件。同时,排他协议管辖指向的法院可以适用不方便法院原则对审理的便利性进行审查,但这种审査应排除私人利益的考察,仅仅考察涉诉事项在本国审判是否会对社会公共利益造成重大不利影响而拒绝管辖。
