引言。
基于法律行为的不动产物权变动选择登记形式主义的时候，原则上不动产买受人在登记之前只具有债权者的法律地位，因此他只能获得作为债权者的法律保护。但是，履行了完成所有权转移所必须的法律事实中的大部分的人与只办理合同的人在法律上能够享受平等的待遇是否符合法律的平衡性，这就成为一个问题。这就是将在登记形式主义中从签订买卖合同之后到登记之前的时间内会发生买受人的法益保护问题，在符合既存的现行法律体系的前提下，该如何解决这个问题是值得我们去探究和思考的。
作为解决这样的问题的法理，德国法学家们对物权的期待权进行了长久的探讨研究。在一个权力取得以数个法律要件组成的时候，虽然为了实现权力取得所需要的法律要件还没全部实现，但是如果有几个法律要件实现了的话，就可以认为达到了权力的前阶段。也就是说，其作为一个向完全的权力发展过程中的法律地位，跟作为原因行为的债权行为不能享有同等的地位或权力。这一阶段的权力被称为期待权，如果在这种权力取得中获得的是物权的话，这种权力就被称为物权的期待权。同中国民法一样，借鉴德国民法登记形式主义的韩国民法对物权的期待权也没有明确的法律规定。但是，物权的期待权作为不动产未登记主义者的法律地位、登记请求权以及中间省略登记的法律解释方法，在韩国民法界的研究已经比较普遍。在本文中，首先探讨了物权的期待权适用于韩国民法体系的基本条件，其次又探讨其理论在韩国民法体系中的实益。虽然中国民法在具体的内容上跟韩国民法有差距，但是中国民法也使用登记形式主义不动产变动模式。本文的研究为中国民法界进一步探讨物权的期待权的实益上提供了资料。
一、探讨不动产物权的期待权的前提条件。
﹙一﹚物权的期待权与物权法定主义的关系。
在韩国，对于物权的期待权，否定的观点认定物权的期待权是反于物权法定主义的，这可能会导致有关买受人的法律地位不明确[1].物权法定主义作为一种强制性规定在法律体系中必须被遵守，所以我们在探讨物权的期待权是否具有实益和效用性之前，首先需要解决的问题是物权的期待权是否能够与物权的法定主义相符合。也就是说，物权法定主义是物权法的基本原则，我们研究物权的期待权必须以这个原则为基础。所以首先要探讨的问题是物权的期待权与物权法定主义是否有共存的可能性。
物权法定主义是一个近代私法原则，是指在民法和其他法律允许的范围内，物权的种类与内容能够成立，同时禁止当事人按照自己的意思创设其他的物权。也就是说，物权法定主义是指当事人不得任何创设民法和其他法律以外的物权，也不得任意变更物权的种类、内容、效力和公示方法[2].采用物权法定主义使得物权法与作为任意法的债权法不一样，具有强制规定性。也就是说，债权法上的契约法的典型是例示的，物权法上的典型是确定的。
近代民法采用物权法定主义的主要原因是为了贯彻公示原则。因为物权是排他支配权，所以为了保障交易的安全与迅速性，有关物权的交易需要进行公示。通过这种公示制度，可以防止当事人任意的产生对第三者的对抗力。为了达到公示的目的，限制物权种类的同时只认定当事人的选择自由。这种方法是实现公示制度的最有效的方法，因此一般民法采用物权法定主义。
韩国民法第 185 条规定了物权法定主义：“不依据法律或习惯法规定的物权，都不得成立”.这法条规定只有依据法律与习惯法才能够创设物权。这法条中的“法律”是指宪法规定的法律，以民法为其中心，包括其他的民事特别法，但是命令和规定除外。在这条法条中，除了法律，习惯法也被认定为物权创设的根据。然而，因为“法律”中没有物权的期待权的规定，所以物权的期待权是不是习惯法上的权利，这便成为一个问题。也就是说，如果将物权的期待权认定为以韩国现行民法的习惯法为法源的权力，物权的期待权是否反于物权法定主义的问题便可以解决。
习惯法是指社会自然而然形成的习惯，这些习惯不仅仅是被当做单纯的或道德的规范来遵守，而是已经取得了社会法律的确定或认识进而被社会认定为法律规范的不成文法[3].确立习惯法需要长时间的习惯，而且这种习惯需要取得普通大众的法律确定与认识。在韩国这样的习惯法具有填补“法律”漏洞的功能①。
通过许多的判例和立法，韩国民法界对未登记买受人的法律地位以及与此有关的问题做出了很多的法律解释并制定了相关的法律规定。韩国民法界虽然没有明确地引用物权的期待权的概念，但是规定只是未登记的不动产买受人与单纯买卖合同的债权者享有不同的法律地位和权利。这种情况已经成为一种惯例，并且取得了社会的法律认定。因此，在习惯法中物权的期待权可以找到其法律依据。
与此同时还存在一种批判地观点。这种观点跟物权的期待权可以反于物权的法定主义有关，认为物权的期待权会导致未登记的买受人的法律地位不明确。批判者认为将成文法上未规定但是不成文法认定的权利赋予当事人会导致既存法律体系内的法律关系的错乱。从把财产权两分为债权与物权的传统观点上理解，这种批判有充分的理由。但是，这种财产权两分法不仅不是绝对的，而且对由于在社会经济发展中出现的债权的物权化与物权的债权化现象而出现的多样化的法律关系的解释具有限制作用。因此，法律充分地反映现实的变化，同时能够作为社会规范发挥其功能，这比维持既存的两分法具有更大的实益。
﹙二﹚物权的期待权与物权行为之间的关系。
在韩国，关于不动产物权的期待权的探讨以未登记买受人的法律地位、登记请求权以及中间省略登记为主并展开。探讨此问题之前，首先必须整理与物权变动的物权行为有关的问题。如果认定物权变动中物权行为的概念的话，也就是说，在物权行为与债权行为的区分原则下，物权行为与债权行为相互区分，独立存在[4].因此各个行为赋予的法律地位不同。跟由债权行为赋予的债权的地位不一样，物权的期待权是具有物权性质的权力。因此如果认定物权期待权的话，首先要解决的是物权的期待权什么时候成立的问题。就德国的物权的期待权而言，虽然在不动产物权变动过程中，对物权的期待权的完全取得时间存在争议[5],但是这些争议都以 A uflussung﹙物权的合意﹚为标准来判断物权的期待权的发生时间。也就是说，以物权行为﹙物权的合意﹚为物权的期待权的表象的标准和买受人法律地位的变更时间。
但是包括韩国在内的国家虽然认定物权变动中的物权行为的概念，可是缺乏德国 A uflassung 这样的法定形式的民法，在合同之后到登记之前，哪个阶段可以发挥跟德国民法上 A uflassung 一样的物权的合意的表象功能，这就成为一个问题。
这个问题就是决定能够替代物权变动过程中要式的、表象的物权行为形式的物权行为履行时期的问题，而且是在办理登记的所有权完全转移之前，赋予买受人比债权的权利更强大的权利是否具有正当的法律依据的问题。也就是说，如果能够认定物权的期待权，那么到底在什么阶段可以赋予其权力，这是物权的期待权成立要件的问题。这样在不动产变动过程中，是否认定物权行为概念以及确定其表象的形式成立时期是正式探讨物权的期待权的前提。
韩国民法对作为物权的期待权的表象的标准的物权行为的履行时期还没有得出明确、统一的结论。因此将物权行为作为物权的期待权成立时期的这种理解是不完整的。所以判例与物权的期待权肯定说把登记上需要的文件的提出或不动产的实际占有认定为物权的期待权的成立要件，进而将提出和占用行为作为物权的期待权认定时期的客观的标准。
如果将来对物权行为的要式、表象性有统一见解的话，那么对于物权的期待权的研究可以更有活力地进行。
二、韩国物权的期待权的认定实益。
﹙一﹚现实交易与法律规定之间矛盾的解决。
自 1960 年以来，韩国现行民法规定了登记形式主义。对于不动产来说，法律行为产生的物权得失变更除了法律行为﹙一般被认为是物权的合意﹚之外还需要办理登记才能产生物权变动的效力。﹙民法第 186 条﹚但是，在实际交易中，即使不动产的交易成立了，全部的交易也不能立刻办理登记。
从登记形式主义本质而言，签订买卖合同之后到登记之前，不管时间的长短，买受人必然处于一种未登记的状态。甚至因为从以前保持的意思主义观念的习惯以及个人的事情、土地交易许可和认可等法律上的理由，未登记的不动产存在不少。因此为了解决这样的未登记不动产买受人的法律问题，从民法修订之后，即从规定了登记形式主义之后不断地制定相关的特别法。
在“关于分配农地所有者移转登记的特别措置法”﹙1961 年﹚第 2 条中使用“事实上的现所有者”这样的概念；在“关于林野所有权转移登记等的特别措置法”﹙1969 年﹚之中规定：“将继承了林野的权利但未登记的人规定为登记申请人”;“关于不动产所有权转移登记等的特别措置法”﹙1977 年﹚规定了“事实上的所有者”;“关于收复地域内所有者未复旧土地的复旧登录与保存登记等特别措置法”﹙1988 年﹚、“现行地方税法”规定了：“在因所有者归属关系不明确而不得确定事实上的所有者的时候，该不动产使用者有负担其财产税的义务。”
一般认为上述特别法的规定是将未登记的买受人定义为准所有者并对其进行法律保护[6].这种特别法中的“事实上的所有者”是指虽然存在物权行为和不动产占有转移但是未办理登记的人的法律地位[7].除了地方税法之外，上述的特别法跟坚持共同申请主义的一般民法的基本原则不同，它使得“事实上的所有者”能够单独地申请登记。同时这种规定又认为“事实上的所有权”是一种为了实现实体关系和登记一致的苦肉计[7].这种立法态度首要的意图是维持民法原则上的登记形式主义，同时如果物权的期待权要件充足的话，通过认定物权的期待权来保护在现实交易中未登记的买受人的法益。
而且，判例虽然对于未登记买受人的法律地位维持严格的登记形式主义的立场，但是仍然存在不少例外的判断。“收购不动产的人在未登记的前提下，将不动产出售给第三者，这种情况不被认为是他人的权利转移，而是本人的权利转移”①﹙与此有关的是中间省略登记﹚，“如果在登记名义人的表示变更的附记登记的时候，登记簿上的内容没有显示出实际所有关系的话，实际所有者可以根据其所有权，以表示上的登记名义者为对象，请求抹消登记。其作为一个正当行为的侵害排除请求权，判例把这种行为定义为物权的权利。”②于名义信托，判例认定在未登记状态下信托者对受托者能够提出有关不动产的实际所有权的主张，而且根据所有权源事实上占有、使用物权的人的支配状态认定事实上的所有权①。判例判断不管公簿上登载的所有者是否是事实上的所有者，在地方税法上关于课税对象规定中的“事实上所有者”是实际上享有该财产的实际所有权的人。如上所述，判例也考虑如果判例严格地维持形式主义的话，在现实中就会侵害真正的权力者的法益，所以同时存在特例，判例根据实际所有状态规定课税对象负担纳税义务。
为了解决因为社会习惯与现行法律之间的矛盾产生的法律平衡问题，立法以及判例具有灵活的态度。但是，这种灵活的态度在整个民法法律体系内应该有其法律根据，而物权的期待权则是其法律根据之一。
总之，物权的期待权不是为了解释韩国民法上物权变动的大原则的形式主义本身，就是为了按照法律体系和谐地解释在现实生活中法律原则之下依然发生的不和谐现象。也就是说，这个理论是为了符合在法律保护领域中物权变动的法律原则中不和谐或特例现象不可能完全祛除的现实要求[8].
﹙二﹚关于强化登记请求权者的法益保护与对中间省略登记的解释。
韩国民法对于登记采用共同申请主义﹙不动产登记法 第 23 条第 1 款﹚。因此，倘若登记义务者不协助登记申请的话，登记权力者具有要求登记义务者协助登记的实体法上的权利，即登记请求权。
关于登记请求权的法律性质，债权的请求权与物权的请求权是互相对立存在的。这两种争论的实益跟登记请求权的消灭时间有关[9].如果登记请求权被认定为债权请求权，其权利被使用的消灭时效是十年；如果将登记的请求权认定为物权的请求权，消灭时效不被使用[10].
如果买受人占有有关不动产，对于这样的登记请求权大法院认为，虽然这种登记请求权可以被认为是债权的请求权，但是消灭时效不被使用②。也就是说，虽然在整个债权中应当使用消灭时效的原则，但是在登记权力者占有目的不动产的时候，大法院特许其不动产的登记请求权不使用消灭时效。
这样的判例反映了不可回避的现实，即保护未登记买受人。但是上述的判例解释论缺少完整的法律根据。
在韩国通过中间省略登记的不动产交易频繁发生。中间省略登记是指从最初出卖人到中间取得者再到最后买受人转移不动产的时候，省略中间取得者名义的登记﹙中间登记﹚，而从最初出卖人向最后买受人直接办理的登记。在登记形式主义体系下如果不认为这样的中间省略登记无效而给予认定的话，那么中间取得者的法律地位必然发生问题。关于中间省略登记有中间省略无效说、三者合意说﹙条件附有效说﹚、处分权赋予说等不同的学说。其中判例支持三者合意说。在中间取得者的同意或跟第三者的合意的前提下，判例承认中间省略登记有效③。但是判例支持三者合意说并没有明确的法理根据。而且既然不是合同上地位的转移，那么要求全员合意会导致交易不便，如果当事人没有特殊情况，一般认为当事人作为无权力者能够处分他人权利，这违背了法律常识。
综上所述，为了统一地解决跟未登记权力者的法益有关的登记请求权的法律性质和中间省略登记的认定根据等在韩国现行民法体系中出现的问题，物权的期待权有其实益。也就是说，探讨登记请求权性质的过程中，在占有标的物的情况下，判例将登记请求权认定为物权的请求权。对于这种状况，如果认定物权的期待权的话，登记请求权就被认定为物权的请求权的特殊情况并成为物权的期待权成立的要件，因此不需要认定例外的判断就可以统一的解释相关的问题。而且如果将中间取得者看做是物权的期待权者的话，他转移给最后买受人的权利是具有物权权利的对世效力，因此虽然最后买受人跟最初出卖人之间没有债权的关系，但是最后买受人作为物权者对最初出卖人有直接要求登记转移物权的请求权①。
总之，物权的期待权在消除既存复杂的有关法理解释问题以及提供统一的法解释的法理方面具有其实益。
结论物权的期待权是以德国民法为基础成立的理论。即使一个理论已经成熟，但是在借鉴此理论的时候，不管理论的成熟度如何，首先要解决的问题是这个理论跟既存法律体系能否和谐共存。特别是因为物权的期待权的法律性质具有物权的性质，所以需要通过探讨其是否反于物权法定主义来明确物权的期待权的法律根据以及法源。在韩国民法界，已经存在不少与此有关的特别法和判例，而且对这些法律的解释和判例已经成为民法法源的习惯法。因此物权的期待权不仅有其法律根据而且不反于物权法定主义。
将财产权分为债权与物权的两分法不是绝对的，而且不能完全解释现代社会上多样化的财产权状态。现在存在的包括物权的债权化或债权的物权化等在内的现象可以被认为是对现实变化要求的反映。物权的期待权也是在这种脉络中产生的权利。
在性质上，物权的期待权在合同成立之后到办理登记之前必须具有表象的形式。因此，一般认为如果物权行为具有其表象形式的话，那么物权的期待权以此为标准成立。但是如果用债权形式主义来解释不动产物权变动的话，就不容易找到物权的期待权成立的根据。韩国民法用物权形式主义来解释物权变动。但是关于物权行为与债权行为之间的关系、物权行为与登记之间的关系等还存在争论。因此，实际的占有就代替物权行为成为物权的期待权成立的要件。
其实物权的期待权不是完整的物权。因为其权力是在形成完全物权所需的要件缺乏的时候成立的权利。尽管如此，保护这种权力还是有充分的法律实益，那就是用物权的期待权来解决现实交易与法律规范之间的矛盾，同时解释登记请求权的法律性质以及中间省略登记的法理。
参考文献：
[1]李银荣。物权法[M ].首尔：博英社，2002.97.
[2]李玉林。论物权法定主义与私法自治[J].河北法学，2004,﹙4﹚：49.
[3]郭润值。物权总则[M ].首尔：博英社，2007.17.
[4]崔文星。论物权行为与债权行为的区分原则[J].河北法学，2006,﹙2﹚：107.
[5]尹哲洪。物权的期待权 公示办法[J].比较私法，2004.171 ?172.
[6]金曾汉。物权的期待权[J].民法论集，1980.100 ?101.
[7]金容汉。物权法[M ].首尔：法文社，1999.181,181.
[8]郭润值。不定产物权变动 研究[M ].首尔：博英社，1968.223.
[9]黄钟熏。物权的期待权 关 学说检讨[J].法学研究，1992.12.
[10]梁亨宇。物权的期待权论 有用性[J].民事法学，﹙37﹚，2007.292.
