第二章 刑法不溯及原则的主要内涵
第一节：刑法不溯及的主耍内涵
作为罪刑法定原则重要的形式侧面的刑法不溯及原则，经历了从绝对禁止到相对禁止的发展历程。现代国家一般都是禁止不利于被告人的刑事法律溯及既往，而有利于被告人的刑事法律则可以溯及既往。对于何为不利于被告人的溯及既往的刑事法律，美国法院的系列有名的判例进行了清晰的说明，这为我们厘清刑法不溯及原则的主要内涵，提供了方便之门。
1798年，美国联邦最高法院蔡斯大法官在考尔德诉布尔案中对追溯既往的刑事法律作了如下定义:“（1）凡许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事责任的法律;(2)凡许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律;(3)凡改变刑罚许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律;(4)凡改变证据规则许可对该法通过以前的控诉一方负较重证明责任的案件现在按较轻证明责任进行追诉的法律。”这里的刑事法律显然既包括刑事实体法，也包括刑事证据法。帕特森和Ierden大法官在该案的独立意见中强调，美国宪法禁止事后法条款的目的就在于防止立法机关滥用职权。这一意见就为美国联邦法院在刑法溯及力问题上产生的分歧和争议埋下了伏笔。对此，蔡斯大法官的解释是:“我在很大程度上参考了马萨诸塞，马里兰和北卡罗利纳州宪法和政府惯例对此作出的定义或解释。”从而确定该禁令只适用于刑事立法。
从Calder案所确立的规则来看，其中第1项和第4项规则主要是对定罪方面的规定，其中第1项规则为犯罪成立要件的规定，第2项为认定犯罪的证明标准方面的规定;其中第2项和第3项规则主要是有关量刑制度和刑罚执行方面的规定。1964年，在案中，联邦最高法院改变了考尔德案所确立的规则，认为司法解释只有适用于未来才是有效的，而不能被追溯既往地适用。也就是说，司法解释也不具有追溯既往的效力。在随后的判例中，联邦最高法院非常明显地限制了Bouie规则的运用。最高法院和联邦下级法院经常运用“可预见性”分析来拒绝运用Boule规则。自1977年的材案以来，法院很少支持被告人根据Buoie规则而提出的论辩，在该案中，法院认为禁止事后法的宪法条款不适用于法官，而只适用于立法机关。此外，即使是运用Boule规则的法院，也只是将其限定在蔡斯大法官所归纳的第一种情形，即将原先不认为是犯罪的行为予以犯罪化的场合。法院从来就没有决定Boule规则是否也适用于追溯既往地增加被告人的刑罚的司法判决。而美国联邦最高法院最新的放弃Bonie规则的典型案例就是2001年的案。
1981年，美国联邦最高法院在胧一案中，将蔡斯大法官的上述四种形式的追溯既往的刑事法律归纳为两种:(1)该法律必须是施行于其生效前的行为;(2)该法律必须是不利于受其影响之行为人。并指出，如果一件法律改变了其生效前实施行为的法律后果的，则该法律为事后法。除了案归纳的犯罪化、加重处罚和改变刑事证据的刑事法律外，美国法院的一些判决还认为以下情形属于不利于行为人的法律，这些情形可能会恶化犯罪人的状况:(1)在1987年的案中，法院认定追溯既往地适用可能增加行为人处刑的修改的量刑规则不具有法律效力。该案中的行为人在两种量刑规则下可能判处的刑罚是相同的，但新法规定的量刑规则更为严厉，故法院认为追溯既往地适用新法会导致不利于行为人的后果，从而违反禁止事后法原则。(2)在1937年的二环公路案中，法院认定任何州不得追溯既往地适用将标准推定的最高15年有期徒刑更改为刚性的15年有期徒刑的量刑规则。每一上诉法院在处理相同问题时，同样认定追溯既往地适用新的刚性的联邦量刑指南不具有法律效力，不论其名称如何。在上述肠案中，法院认定任何州追溯既往地适用其经修改的善行折减制违反禁止事后法原则，只要该修订限制了在监犯人获得提前释放的机会。因为在新的善行折减制下，大多数在监犯人更难获得善行折减分。(4)在1967年的案中，法院禁止马塞诸塞州(麻省)追溯既往地修改其善行折减制，该修改使得违反假释制度的犯罪人不能获得善行折减分，从而导致重回监牢。(5)在1974年的肠心己n二几勿error案中，法院认定假释资格是与最初的判决联系在一起的，这就意味着追溯既往地使假释资格延期违反了禁止事后法原则。(6)在1997年的案中，法院根据禁止事后法条款，认定佛罗里达州的一部制定法无效，因为该法试图取消州的囚犯已经获得的提前释放的善行分。
需要指出的是，美国的其他一些法院判决认为，只有事后恶化行为人的法律后果的法律才为禁止事后法条款所禁止，这种法律后果为实体性的而非程序性的，以及是增加行为人的惩罚而不是其他的非惩罚性措施。此外，美国联邦最高法院还指出，解释性和救济性的法律属禁止事后法原则的例外，可以溯及既往适用.如在1977年的案中，最高法院认为，如果法律的变更没有改变当事人的实体性个人权利，则不会发生追溯既往的情形，因为程序模式并不影响实体问题。又如1990年的案中，最高法院认是程序性的，不会威胁到禁止事后法条款，因为该法没有剥夺被指控为犯罪的行为人根据其行为实施时的法律所能获得的任何合法辩护。而在1997年的七案中，最高法院认定对己释放的性侵犯罪犯施加非自愿的民事义务的法规并不违反禁止事后法条款，虽然该法制定于该行为人实施犯罪之后，因为民事义务并非一种形式的“惩罚”;在1998年的灯案中，最高法院认定要求性侵犯者到当局登记以及要求或许可社区对具有性犯罪前科者当其出现在该社区时予以告示的法律不存在禁止事后法的问题，因为登记或社区告示都不构成“惩罚”。
对于量刑指南是否受宪法规定的禁止事后法的规制，美国的立法机关和法院分别持不同的立场。例如，1984年的量刑改革法规定，量刑指南将会受到周期性的修正，并应适用审判时有效的指南和政策的规定。十分明显的是，立法机关认为适用变更的量刑指南不受禁止事后法条款的规制。与立法机关观点截然不同的是，美国的n个巡回法院以及华盛顿特区巡回法院均认为，根据Miell案确立的规则，溯及既往地适用不利于行为人的量刑指南修正案违背了禁止事后法条款，禁止事后法条款也适用于量刑指南。如果量刑指南的变更不利于行为人，应适用行为时的有效的量刑指南的规定。
德国学者罗克辛对溯及既往的法律总结为，禁止溯及既往的主要形式是:一个行为，在实施时不是应受刑事惩罚的，但是通过溯及既往却可以被置于刑罚之下;一个根据刑法可以处以刑罚的行为，通过溯及既往也可以引入更重的刑罚种类;或者在同一种刑罚威胁的范围中从重处罚的程度。这三种溯及既往效力的形式都是宪法所不能允许的，因为刑事可罚性(其种类或者程度)在行为之前并没有在法律上加以宣布和加以明确。
而对于何为溯及既往的刑法最为清晰和明了的规定和说明的，莫过于俄罗斯刑法典第10条的规定，即“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的法律，有溯及既往的效力，规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。
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