第三节 我国的立法规定
一、大陆地区立法规定
在我国奴隶制时代，刑法是不成文的，设之于官府，不向人们公开。遇有需要则临时随事议定刑罚。这就叫“设法而待刑，临时而议罪”，以期收到“令民不测其深浅，常畏危而惧罪也”的统治效果。由于临时议罪，而非将罪刑明定于刑法典之中，因此，溯及既往地适用刑罚是不可避免的，而这正是奴隶主统治阶级所正要达到的效果。对普通民众而言，不认识罪，就谈不上改过，不知为何要受罚，就不能从中受到教育。这样做等于驱民犯罪，不教而诛，最后是奴隶制统治者搬起这块愚民统治的石头，砸了自己的脚。于是有些知时务的统治者，总结了历史上的经验教训，以改过去法不成文、不公布的惯例，开始制定法律，并公之与众，取得了较好的治理效果。
我国封建传统文化崇尚教化，反对不教而诛。为了保持刑法对民众的威慑力，新兴的地主阶级提出了“以杀去杀，虽杀可也;以刑去刑，虽重刑可也”的思想，以期达到“刑期于无刑”的目的，强调制定和公布成文刑法。地主阶级思想家孔子在其《论语·尧曰》中提出了“尊五美屏四恶”的统治思想。子张问于孔子曰:“何如斯可以从政矣?”子曰:“尊五美，屏四恶，斯可以从政矣。”子张曰:“何谓四恶?”子曰:“不教而杀谓之虐;”这段话的意思是，只要尊重五种美德，排除四种恶政就可以把国家治理好。那么，何谓“不教而杀，谓之虐”呢?皇侃《义疏》解释:“‘不教而杀，谓之虐’，一恶也。为政之道，必先施教。教若不从，然后乃杀。若不先行教而即用杀，则是酷虐之君也。”孔子一再强调，“不教其民而听其狱，杀不辜也”。荀子在其《荀子·富国》中也提出了“不教而诛，谓之虐”的思想。
而关于法律的时间效力，汉令规定:“犯法者，名以法(发)时律令论之，明有所讫也。”汉成帝时，“定陵侯淳如长坐大逆诛，长小妻遒始等六人皆以长事未发觉时弃去，或更嫁，及长事发，承相(翟)方进，大司空(何)武议，以为:令，犯法者各以法时(颜师古注:法时谓始犯法时也)律令论之，明有所讫也。长犯大逆时遒始等见为长妻，己有当坐之罪，与身犯法无异，后乃弃去，无法无以解。请论。”尚书令、廷尉孔光则认为:“大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。夫妻之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去酒始等，或更嫁，义已绝，而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。”“有诏光议是”，肯定了适用发案时的法律的正确主张，否定了法律追溯既往的意见，即所谓“犯法者，各以法(发)时律令论之，明有所讫也。”诸葛亮治蜀期间，在执法中反对“不教而诛”，主张“劝戒明”，“用心平”。指出:“先令而后诛，则人亲附，畏而爱之，不令而行”。为达到上述目的，他亲自制定了“八务、七戒、六恐、五惧”等教令，努力普及“教化”，以期收到“刑罚知其所知，则邪恶知其所畏”的实际效果。对此，晋人习凿齿高度评价“法行于不可不用，刑加乎自犯之罪，爵之而非私，诛之而不怒，天下有不服者乎!诸葛亮于是可谓能用刑矣，自秦汉以来未之有也。”
在我国唐宋时期，在法律适用上基本上是采取“从旧兼从轻”原则的。如《唐律·断狱律》规定，“犯罪未断决逢格改者，格重听从犯时;格轻，听从轻法。”《宋刑统·断狱律》也作了类似规定:“诸犯罪未发，及己发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时，格轻，听从轻法。”不过，在北宋后期，为压解日益尖锐的社会矛盾，统治者提出了“治乱世用重典”主张，从而重法可以溯及既往适用。
如宋英宗治平二年(公元1066年)下诏:“及有贼人犯在立法以前，获在立重法以后，则不问犯罪在前并用重法。”至明清二代，在其建立政权初期，均明确规定了“从新”原则。如《大明律·名例篇》与《大清律·名例篇》均规定，“凡律自颁将为始，若犯在已前者，并依新律拟断。”乾隆5年(公元1740年)《大清律例》正式颁行，规定:“为事犯在未经定例之先，仍依律及己行之例定拟。其定例内有限以年月者，俱以限定年月为限。若例应轻者，照新例遵行”，即实行“从旧兼从轻。这一规定一直延续到清末。1910年《大清新刑律》接受了西方法治思想，在其总则第二章“不论罪”中明文规定:“凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪.”其理由为“刑律不准比附援引之大原则也”。民国初年南京临时政府在《大清新刑律》的基础上修订的《暂行新刑律》第10条规定:“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”
1912年《中华民国暂行新刑律》第1条规定，本律于凡犯罪在本律颁行以后适用之。其颁行以前未经确定审判者，亦同。但颁行以前之法律不以为罪者，不在此限。1928年国民党政府又在《暂行新刑律》的基础上修改制定了《中华民国刑法》，称《中华民国旧刑法》，其第l条规定:“行为时之法律，无明文科以刑罚者，其行为不为罪”。第2条规定，犯罪时之法律与裁判时之法律遇有变更者，依裁判时之法律处断，但犯罪时法律之刑较轻者适用较轻之刑。1935年，又修改为:第l条:“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者，为限。”第2条:“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。保安处分适用裁判时之法律。处罚之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更不处罚其行为者，免其刑之执行。”从上述规定看，显然是主张罪刑法定，反对溯及既往的。但囿于上述法规的阶级局限性，有的施行不到两年便寿终正寝了，因而并未真正做到禁止刑事法律适用的溯及既往。新中国成立后的首部刑事立法，1951年2月20日中央人民政府批准的《中华人民共和国惩治反革命条例》第18条规定，“本条例施行以前的反革命罪犯，亦适用本条例之规定。”即明确规定该条例具有溯及既往的效力。此外，有的法律本身虽然没有明文规定，但在该法律的立法说明中指出该法律具有溯及力。如1952年4月28日中央人民政府批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》本身对溯及力问题没有做出规定，但在《政务院政治法律委员会关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》中指出，“这个条例，对于过去犯本条例之罪的，是要加以追究的。追究的时限，应自中华人民共和国成立之日，即1949年10月1日算起。但对其中贪污或盗窃情节严重恶劣或民愤甚大者，可追查到各大城市和省城解放之日。在中华人民共和国成立以后解放的地方，应自解放之日算起。隐匿侵吞敌伪财产，应自日本投降之日算起;其中数量不大，并对国家无严重危害作用者，可以不予追究。”
1979年刑法第9条规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”对本条的规定，刑法学界通说认为采取的是“从旧兼从轻”的原则。不过，1979年刑法施行以后，全国人大常委会颁布的一些单行刑事立法，有的却放弃了“禁止溯及既往”的原则，实行从新原则或从重原则。如1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩破坏经济的罪犯的决定》规定，“凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实坦白承认全部罪行，并如实检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”此后，1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定，“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定。”从上述规定看，显然适用的是“从新原则”。
由于中国1979年刑法规定有类推制度，且受当时“宜粗不宜细”的立法思想影响，诸多条文含糊不清，而在有关单行刑法中，还设置了处刑较重的新法即重法具有溯及力的规定，这就极大地削弱了刑法对人权的保障(特别是对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护)作用。中国1997年新刑法典毅然摒弃了类推制度、重法有溯及力等一系列不利于人权保障的规定，其第3条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”从而在刑法中确立了罪刑法定的原则。①但这并不能说明我国已完全解决了刑法溯及力的问题。我国于2000年7月1日起施行的《立法法》第84条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《立法法》作为宪法性法律，其效力显然高于作为基本法律的刑法的。但不无遗憾的是，在处理刑法特别是刑法修正案、刑法立法解释的溯及力问题时，立法法的上述规定并没有得到遵循。
此外，我国学者还认为，从罪刑法定原则的角度出发，我国刑事法律关于溯及力的规定需要进行以下的修订或完善:(1)刑法第12条是关于溯及力的规定，第1款应该包括国际法，即在涉及法律的地方加上“或国际法”。(2)刑法第12条第1款规定了己生效判决的效力，即“本法施行以前，依照当时的法律己经作出的生效判决，继续有效”，应当进行分解，分两种情况进行规定:对不可逆转刑罚规定应当溯及适用;对可逆转刑罚规定可以溯及。(3)规定对习惯国际法认为是犯罪的行为或不行为在溯及力上的例外。措辞上可以参考《公民权利和政治权利国际公约》第巧条第2款的规定。该公约第15条第1款规定了“从旧兼从轻”的溯及原则，但同时在第2款规定:“任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚”。
二、台湾地区立法规定
我国台湾地区一直延用1935年之《中华民国刑法》。此外，《中华民国刑法修正案初稿》第1条规定，行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。第2条规定，行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。保安处分适用裁判时之法律。但关于拘束自由之保安处分之期间，准用前项之规定。处罚之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更不处罚其行为者，免其刑之执行。台湾地区刑法部分修正草案于2005年1月7日通过，2月2日公布，将于2006年7月1日施行。其第1条规定，“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。”第2条规定，“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。处罚或保安处分之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为或不施以保安处分者，免其刑或保安处分之执行。”从上述修改来看，台湾地区刑法放弃了原刑法所规定的“从新兼从轻”的溯及力原则，采纳了“从旧兼从轻”的原则，对于这一修改，马克昌教授指出，“体现着在刑法时间效力上贯彻了罪刑法定主义，值得称道。”
三、澳门地区立法规定
《澳门刑法典》第1条“罪刑法定原则”规定，“1.事实可受刑事处罚，以作出事实之时，其之前之法律己叙述该事实且表明其为可科刑者为限。2.对危险状态可科处保安处分，以符合科处保安处分之前提之前，该等前提己为法律订明者为限。”第2条“在时间上适用”规定，“1.刑罚及保安处分，分别以作出事实当时或符合科处保安处分所取决之前提当时所生效之法律确定之。2.如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚;属此情况且已判刑者，即使判刑己确定，判刑之执行极其刑事效果亦须终止。3.如属在某一期间内生效之法律，则在该期间内作出之事实继续为可处罚者。4.如作出可处罚之事实当时所生效之刑法规定与之后之法律所规定者不同，必须适用具体显示对行为人较有利之制度，但判刑已确定者，不在此限。”从该两条规定来看，澳门刑法典关于溯及力问题是坚持在一定的有利于被告人的前提下的从旧兼从轻原则的。
四、香港地区立法规定
我国香港地区深受英国普通法的影响，故没有统一的成文刑法典，其关于刑事犯罪的规定，散见于《刑事罪行条例》、《侵害人身罪条例》、《盗窃罪条例》、《防止贪污条例》、《防止贿赂条例》等单行刑事条例之中。此外，其刑法的渊源还包括国际条约、英国和香港本土判例的规定等。从香港的单行刑事条例规定内容看，基本上是遵循从旧兼从轻原则的。如《盗窃罪条例》规定，除本条例另有规定外，本条例只适用于在本条例生效日期或生效之后才犯，或罪行的某些部分是在本条例生效日期或生效之后才犯的罪行。
不过，对于有些刑事条款的修改，因为其属解释性的，故其明确规定具有溯及既往的效力。如《刑事罪行条例》第19A条规定，“在本部中—香港特别行政区居指香港特别行政区永久性居民;及符合获发《人事登记条例》所指的身分证的资格，但没有《入境条例》所指的香港居留权的人;‘香港船舶’指在香港注册或领牌的船舶”，该条附注即明确规定属具追溯力的适应化修订。在《刑事罪行条例》中有多处类似规定。
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：各国的立法规定 下一章：刑法不溯及原则的主要内涵
