摘 要： 在“放松管制、引入竞争”的大背景下,美国电信行业的经营者集中行为日益增多。为更好地促进该行业的竞争,美国根据其行业特性对经营者集中行为进行有针对性的反垄断规制,形成了一套系统且行之有效的规则与方法。我国在电信等行业的市场化改革中,应有效借鉴美国的经验与做法,并结合我国的实际情况,探寻契合我国经济发展要求的反垄断规制路径与方法,发挥反垄断法的应有功效与作用,建立统一开放、竞争有序的市场体系。
关键词： 竞争; 电信行业; 经营者集中; 反垄断规制;
Abstract： Under the background of deregulation and competition promotion, the concentration of operators in American telecommunications industry is increasing. In order to promote competition in this industry, the United States has formulated targeted anti-monopoly regulations on the concentration of operators according to its industry characteristics, and has formed a set of systematic and effective rules and methods. In the market-oriented reform of telecommunications and other industries in China, we should learn from the experience and practice of the United States and combine with the actual situation of our country, explore the ways and methods of anti-monopoly regulations that meet the requirements of our economic development, and give full play to the functions and influence of anti-monopoly law, and establish a unified, open and orderly market system.
Keyword： competition; telecommunications industry; concentration of operators; anti-monopoly regulations;
一、美国电信行业经营者集中反垄断规制政策沿革
1996年,美国颁布《电信法案》,其主要目的是减少电信行业的管制,加强其竞争,降低其价格水平,提升其服务质量,并鼓励新通讯技术的快速发展。这导致美国电信经营者之间的集中限制增加,以至于招致该法案并没有实现其开放所有电信行业并促使其走向竞争的非议(Baldwin,et al, 1996)。
事实表明,《电信法案》实施之后的十多年里,美国电信行业的集中度已经相当高了。在本地通话和无线电话领域里,三家经营者已经占据了支配地位(Baumol, et al, 1994)。而VOIP将战胜其他形式的通讯技术,以至于宽带因特网进入的供应者和无线网络的运营者将控制整个电信行业,并在无线和有线服务领域里占据市场支配地位(Belson, 2005a)。
对此,美国联邦通信委员会(FCC)和司法部门一改之前力图阻止电信行业任何重要经营者集中的态度,其政策逐渐回应现有电信经营者之间的集中,并开始在允许主要电信经营者集中上作出巨大让步,从而在事实上将否决该行业经营者集中的可能性降到了历史上的最低点(Belson, 2005b)。由此可见,1996年的《电信法案》加速了美国电信行业的经营者集中趋势,同时在此背景下积极寻找具体的解决措施与方案(Bush and Massa,2004)。
1914年的《克莱顿法》和1934年的《通讯法案》授权FCC免除电信经营者集中的反垄断审查,但1996年的《电信法案》撤销了这一授权(Chen,1997)。同时,美国联邦最高法院也认为FCC的许可是必需的,但从不是电信经营者完成集中的充分条件(Chen, 2001)。自此,FCC逐渐从电信行业的公共利益、便利性以及必要性等相关因素来审查其经营者集中行为。通常情况下,FCC认为这些因素就足以解决所有集中后的竞争效果,包括《克莱顿法》所关注的集中是否会明显减少市场竞争或趋向于产生垄断,因而首要任务就是确定公共利益在什么时候,以及在多大程度上能服务于电信市场的竞争,因为公共利益标准必然会包含和超越传统的因素(Chen,2003)。
FCC所界定的公共利益将竞争视为相关因素,其对公共利益与反竞争行为进行权衡,以试图达到科学客观地评估电信行业经营者集中的竞争效果(Chen,2007)。通常,FCC最关注的问题是电信行业的经营者集中是否会消除当事人之间的现实竞争,以及是否会提高相关产品或地理市场的集中度,因而横向集中是其关注的重点。纵向集中如果不会对潜在进入集中市场产生明显的拒斥效果,则几乎不会对竞争产生危害。而如果混合集中明显减少了潜在竞争,则也会产生反竞争效果,但这需要满足两个条件:一是集中导致潜在进入压力急剧下降;二是现实竞争的丧失导致支配经营者与潜在进入者的联合1。
要想证明电信行业的经营者集中消除了潜在竞争者,并产生反竞争效果,则须从以下三个方面来考察:一是集中所涉市场是否是高度集中的;二是集中当事人须是最有可能且最适合进入的经营者;三是如果没有集中,则进入将会导致市场集中度降低,或将产生其他有利于市场竞争的效果2。不过,这些因素的考量往往要受到公共利益标准的限制,或者说需要进一步解释和说明,哪怕后者在很多时候被视为一个飘忽不定且复杂难懂的标准,尤其是在援用《克莱顿法》第7条来分析电信行业的经营者集中时(Cooper,2000)。而且,美国联邦最高法院也拒绝采用上述标准,因此在过去二十多年中,实际的潜在竞争学说在美国司法实践中,几乎没有得到运用,也没有得到什么发展。
实际上,在FCC审查电信行业的经营者集中时,公共利益标准的适用范围往往要比《克莱顿法》第7条的标准宽泛得多,因为如果FCC仅根据《克莱顿法》第7条来处理所有的问题,则其所采用的方法将会导致它不能有效履行主张公共利益的法定职责(Davis,1969)。或者说,不管电信行业的经营者集中是否能产生效率,也不管FCC到底是主张禁止或许可某项经营者集中,公共利益标准都是不能回避的。虽然自1996年以来FCC并没有禁止任何一起重要的电信行业经营者集中,但在具体评估和权衡一系列电信行业经营者集中计划时,FCC总是在不断强调和分析该行业经营者集中被许可的条件和期限。
二、美国电信行业经营者集中反垄断规制标准述评
(一)现实的潜在竞争标准
自1996年起,美国电信行业发生了三起重要的横向经营者集中行为,即1997年前贝尔运营公司(BOC)与 Pacific Telesis之间的集中、1999年Bell Atlantic与NYNEX之间的集中,以及1999年SBC和Ameritech之间的集中,FCC以此为契机逐渐确立了电信行业经营者集中反垄断规制的现实的潜在竞争标准,这是因为这三个案件的当事人虽然从事的是相同或相似的行为,但他们却在不同的地理市场提供服务(Demselz,1968)。
在BOC与Pacific Telesis集中案中,FCC指出,经过详细的调查与研究,地区间主要通讯运营商之间的集中将会消除现实的潜在竞争,但它还是许可了该项集中。理由有二:第一,有证据证明,还有其他一些潜在进入者将进入到集中所涉市场,故BOC并不比其他地区主要通讯运营商更能侵蚀Pacific Telesis的可移动式包销措施;第二,目前仍没有任何证据表明BOC已经或将进入到Pacific Telesis所涉市场,但二者集中除外。因此,FCC仅根据集中对实际潜在竞争的影响,而没有进一步讨论集中将实现的目标,就得出了许可集中的结论(Epstein,2005)。
在Bell Atlantic 和NYNEX集中案中,FCC的做法也如出一辙。它指出,每个经营者都是其他服务领域的潜在进入者,Bell已经形成了进入到NYNEX所涉市场的具体计划。相反,BOC和Pacific Telesis由于在地理位置上不相毗邻,因而它们在对方的市场上没有享有很好的声誉和品牌认可度。所以,集中并不会消除大量其他重要的市场参与者(Esbin,1999)。
(二)公共利益标准
公共利益标准是FCC权衡电信行业经营者集中的核心。在SBC与Ameritech集中案中,FCC系统地阐述了经营者集中对电信行业公共利益的四种威胁(Kearney,1999):
第一,集中将显着减少本地电信市场上的服务种类,因为现有LEC将在本地通话市场上排除SBC和Ameritech的潜在竞争。同时,在区域性市场的竞争上,BOC能够提供本地有线电话服务,这将潜在地绑定无线电话等其他服务。
第二,六个现有主要LEC当中两个LEC进行集中将阻碍美国开放本地市场的竞争,这与《电信法案》所强调的创新公共利益相悖。FCC指出,消除Ameritech这个自主调节的贝尔运营公司(RBOC)很有可能会减少现有竞争者的创新。这就像贝尔拆分会引起空前繁荣的创新一样,通过横向BOC集中来有效地修复贝尔系统,将会抑制电信市场的创新精神。
第三,SBC和Ameritech的集中将会增加集中后经营者在零售市场上歧视竞争对手的动力和能力,这是因为新的SBC将对现有的LEC享有市场支配地位。SBC的帝国版图将会扩大到提高成本和排挤竞争对手的地理市场上去。因此,FCC认为集中将会影响到零售市场提高和改进服务质量。
第四,SBC和Ameritech集中将使其他经营者不再有足够的动力和能力去不断扩大其地理服务的范围,这显然不利于整个电信行业的均衡发展。
(三)竞争性物理配置标准
在Bell Atlantic和NYNEX集中案审查过程中,FCC明确了竞争性物理配置标准。FCC许可Bell Atlantic和NYNEX之间进行集中的一个决定性因素就是双方当事人接受了其一系列的附加条件和义务作为允许集中存在的条件。FCC要求,双方当事人在监管其运作支持系统上予以配合,尤其是相关的转售服务、没有绑定的网络因素以及非绑定网络因素的结合,即竞争性本地通话运营商的物理配置,及以所有元素长期增量成本(TELRIC)的方法来绑定网络元素的价格竞争与现任当地运营商的互联 (Grimes and Lyons, 1994)。
物理配置和TELRIC是美国《电信法案》的核心内容之一。它要求现有运营商基于相互联系或非捆绑进入的需要,将其设施进行物理上或虚拟上的分配。即现有当地通话运营商在相互通话和提供非捆绑网络元素上允许有竞争者的存在,同时非捆绑元素的费率必须是公正的、合理的以及非歧视性的,而这些费率则具体包括有合理的利润、提供相互通话和联系以及网络元素的成本等。但如果没有回报率的程序,则成本就必须是确定的。通常,FCC是根据可预期的经济成本来选择非捆绑网络元素的价格,而可预期的经济成本则包括所有元素长期增量元素成本、可预期公共成本的合理分配。
(四)管制法律标准
在评估每一个电信行业经营者集中案件的过程中,FCC都将对相关管制法律标准与促进竞争举措之间进行权衡,即如何协调合谋的天然保护、实际的潜在竞争及其他管制标准之间的关系。通常,FCC将从以下四个方面来进行考察(Legg,2004):
第一,集中的结果是否违反《通讯法案》《电信法案》以及其他电信行业管制法律法规的规定?例如,授权一个BOC提供长距离的电话服务有可能会与其集中后本地服务领域相重叠,这就有可能违反《通讯法案》第47条关于限制BOC将局际电话业务向本地电话消费者提供的规定。
第二,集中的结果是否违反FCC援用的管制规则?例如,FCC关于1992年《电缆法案》第11条和第13条的实施细则就禁止任何商业实体拥有超过30%全国观众的电缆设施。除非FCC放弃这些规则,否则这些规则将阻止一个能使经营者在全国电缆设施中占有很大市场份额的集中。
第三,集中是否会明显挫败或损害FCC实施或执行通讯法案?这个没有固定限度的因素将为FCC援用传统公共设施法律来主张竞争不足以单独保护一个像电信管制和封闭行业的公共利益提供了最有可行性的渠道。
第四,集中是否对管制目标的实现产生积极作用?如是否会提升电信行业的服务质量与标准,是否会促进电信行业的创新与发展,是否能有效地降低电信行业的运行成本等等。通常,FCC在评估这些因素时,将着重从集中是否能产生积极作用这方面入手。
(五)电缆—电话结构分离标准
美国《电信法案》第652条明确禁止电缆公司和电话公司的交叉持有,以试图通过将二者分开来实现促使其相互施加潜在竞争约束的目的。因此,任何一个电话公司都不能收购或购买任何电缆公司超过10%的财产利益或任何管理利益,以及在相同服务地区上购买任何电缆公司提供的电缆服务。即:任何电缆运营商在其经营者区域内都不能购买电话公司的股权或股票,也不能进行联合投资或设立合营企业。只有当集中涉及郊区、农村或竞争性区域很小的电缆系统,或FCC宣布放弃第652条的禁止规定时,电缆公司和电话公司的集中才会被允许。
为了最大程度地扩大本地电话运营商和电缆经营商在本地市场上的竞争,FCC否决了AT&T与TCI的集中方案,其最主要的理由是集中将导致AT&T在其大企业的保护伞下——电缆电视、长距广播、本地广播,以及互联网等无线服务——进一步在所有或任何住宅服务中捆绑其瓶颈宽频传输服务,即便AT&T在某些地区的电缆市场上将拥有垄断地位或市场力量。但是,AT&T还是拒绝采用一揽子规则来禁止电缆服务和其他服务的捆绑,因为这是一个电缆运营商所享有的主要财产利益(Oxman,1999)。
在AT&T与Media One集中案中,FCC进一步指出,集中后经营者有能力将基于设施的本地电话服务和其他新服务投递给住宅消费者,这将损害消费者的福利。对一个主要的拥有多层系统的电缆运营商进行集中,将使全国最大的长途电话运营商将电缆服务转换成强大的通信媒介。由于已经认识到集中对电缆宽频市场的影响,故FCC对集中实施了附条件许可(Price and Duffy, 1997)。
(六)宽带互联网进入条款标准
AT&T和TCI的集中引起了电缆平台提供互联网进入的争论。由于附条件许可TCI将专营协议转让给AT&T,因而俄勒冈州波特兰地方政府要求AT&T允许附属ISPs与AT&T的电缆调制解调器相连(Speta,2000)。事实上,宽带互联网进入到电缆领域应被视为是电信服务和信息服务的结合。在某种程度上讲,以电缆为基础的ISP控制了所有互联网和其用户之间的传输设施。因此,美国第九巡回法院认为,贯穿电缆宽带设施的互联网构成了电信服务,这意味着对电缆宽带服务和本地电话公司提供的服务应采用不同的管制标准,即对电缆宽带平台采用开放进入的条款(Speta,2003)。
在America Online's(AOL)与Time Warner集中案中,FCC一直尝试建立起宽带互联网进入条款规则。它指出,该集中结合了Time Warner的媒体电缆帝国与AOL在线服务的市场支配地位,这将消除AOL之前提升数字用户在线服务和加速替代电缆宽带的动力,因而需通过一个成熟的宽带互联网进入规则来回应这个问题:从2001年到2006年,AOL和Time Warner应同意允许其用户拥有一种选择权,即至少有三种非附属ISPs在电缆宽带平台提供互联网进入。这个时间段将是一个持续时间最短的竞争规则,它反映了宽带市场发展的不确定性和动态创新的质量。此外,集中后经营者还应实施一项持续提供DSL的措施,并将其作为宽带进入的一种替代选择,同时它还许诺不会干涉独立供应商投递互联网内容或互动电视(Swedenburg, 1999)。
Brand X案后,FCC裁定根据公共运营商条款,有线电话网络必须提供DSL服务,这就包括开放进入的义务。因此,两种主要的高速互联网进入技术将面临不同的进入规则。有线宽带互联网进入构成一种信息服务,它在功能上已经被整合成电信的组成部分,以确保有线宽带运营商根据一个独立的公共载波基础来提供这类服务传输的义务。而对DSL放开进入是FCC根据《电信法案》要求电信公司提供有线电信服务,实施本地竞争条款,部署无线服务提供来增强电信生产能力,或根据《克莱顿法》等反垄断法律标准来实施本地竞争条款的题中之义(Weiss & Stern, 1998)。
三、美国电信反垄断规制对中国的启示
自20世纪70年代起,美国经济政策发生了巨大的转变,开始将竞争性市场作为一种鼓励和约束以前传统管制行业中企业的手段,即通过允许企业自主定价、自由决定产量来优化产品价格、提高产品创新和服务,从而最终有利于市场竞争和消费者(Shelanski, Howard A. 2002)。因此,从美国电信行业经营者集中反垄断规制的经验来看,至少可以得出以下六点启示:
(1)以美国为代表的西方成熟市场经济国家,随着其经济环境的发展变化以及经济发展的现实需求,较早展开电信行业改革,实行“放松管制、引入市场竞争”的产业发展理念与政策。在改革过程中,由于管制政策的放松,电信经营者基于自身利益最大化的诉求,往往采用经营者集中的方式来应对放松管制后的市场局面,由此导致电信行业市场集中度陡增,电信市场被少数经营者高度垄断,未能形成有效竞争的市场结构。显然,这与“放松管制、促进竞争”的原初目标背道而驰,而理论研究与司法实践均不断趋于成熟的反垄断法,为有效规制电信行业经营者集中行为提供了颇为有效的解决路径。援用反垄断法来规制电信行业的经营者集中,能有效地解决管制法和反垄断法之间的关系,避免双方的法律冲突和重复管辖,从而最终形成一个相互制约、相互促进以及相互监督的电信行业竞争问题规制体系和模式。
(2)美国对电信行业的改革及反垄断规制(主要是针对经营者集中行为)存在以下六个显着特征:其一,电信行业运行的法律规则通常是设计为旨在维护有利于公共利益的各种市场行为;其二,依靠技术和需要特性的变化,要想准确地预测电信行业中各种行为是非常困难的,特别是在评估经营者集中行为的竞争效果时;其三,网络和系统涵盖了各种利益相关者的利益,是电信行业经济活动突出或显着的特征,但这一特征并没有被成功地整合到该行业竞争政策分析当中去,同时也没有被整合到经营者集中分析当中去;其四,对电信行业经营者集中和潜在的反竞争性行为进行评估,本身在其分析内容和制度框架上就是多种多样的,而且分布也是极不均匀的;其五,竞争政策尤其是经营者集中分析都会涉及电信行业的一些特殊标准,以及考虑到该行业的不确定性,并在过渡到更加市场化的过程中强调这一点;其六,对电信行业实施的所有放松管制措施,或者说间接促使放松管制的措施,都会对市场竞争产生全面、积极的效果(Altunbaand Marqués, 2004)。
(3)经过研究发现,影响反垄断规制的主要因素有以下几点:国际竞争环境变化,特定产业组织结构大力发展,国家经济发展战略的选择,各国的传统价值和文化差异。第一,在发达国家,国际经济形势的变化导致了竞争政策对国家的重新定位,比如美国就是由此调整了反垄断法目标,并改变了纵向限制领域的反垄断规制水平和具体法律手段;第二,在新兴工业化国家,比如中国,当干预性经济政策对经济发展不具有可持续性后,以竞争政策为代表的弱干预政策开始发挥主要作用。中国经济发展从统治型经济向市场经济转轨,对包括纵向限制在内的垄断行为的法律规制是从无到有的,对纵向限制的规制态度呈现从松到紧;美国则是从自由市场经济走向社会市场经济,基于竞争政策的调整和经济学对纵向限制实然特征的再认识,对纵向限制的规制态度呈现从紧到松;两者呈现相向而行的发展轨迹。这种中间化的趋势还体现在政府与市场的关系正出现一条“中间道路”。原本信赖市场之手,对政府干预秉持谨慎之心的国家,在全球化的背景下进一步深刻认识到以往自由主义的国内市场上的你争我斗不再是最优选择,政府通过制定政策引导企业在国际市场上开展竞争相当重要,因此美国的反垄断规制并不能完全适用于中国的实际情况。
(4)“管制”相对于竞争而言,是“竞争”的对立面。“管制”作为市场经济的“非常规性形态”,其对市场经济有效竞争的不利影响,已被历史和经验所证明。因此,“放松管制、促进竞争”也已成为世界各国维护和促进管制行业有效发展的共识。一直以来,以电信为代表的管制行业作为中国社会主义市场经济发展的基础和中坚力量,其对中国经济近三十年高速发展的贡献有目共睹。但是,伴随着中国市场经济的不断发展与市场结构的不断完善,作为管制行业的电信产业中的垄断问题逐渐凸显出来,其经营者集中、支配地位滥用、垄断协议等垄断行为在不同程度上成为中国深化市场经济体制改革的桎梏,更不利于行业本身的良性健康运行。因此,理应放松管制、加强管制行业的反垄断法规制,发挥反垄断法在深化管制行业改革的作用,是完善社会主义市场经济体制,加快转变中国经济增长方式,促进中国经济持续快速健康发展的应有之义。
(5)十八届三中全会指出,建设统一开放、竞争有序的市场体系,是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。而要建设统一开放、竞争有序的市场体系,核心的任务是反垄断,而完成这一任务的核心武器是反垄断法。所以就现阶段中国管制行业改革而言,主要任务就是如何有效规制法定管制行业内的竞争行为和竞争问题。但对这些问题,中国反垄断法在内容上缺少明确的定性规定,没有具体的判断标准及方法,从而造成中国规制管制行业竞争问题无法可依,故中国今后应进一步借鉴美国等西方国家的成熟经验和做法,并结合本国的实际情况,探索出一条契合中国国情的管制行业的改革路径与规制方法。
(6)中国电信行业改革理念应从“管制垄断”向“促进市场有效竞争”转变。具体的管制机构应由电信行业管制机构和反垄断执法机构所组成。管制方式和手段应实现多元化,综合采用立体化的管制措施,即经济性管制、反垄断法管制,以及社会管制三管齐下和并举。
在经济性管制中,可以采用具体的激励性管制方式,如最高限价制度、特许经营权竞标竞争,以及区域性比较竞争等。这主要是为了防止市场失灵而将管制手段作为市场竞争的一种有效替代。如果市场能够自行调节,则不需要再进行管制。因此,我们应当尽量减少经济性管制,取而代之的是扩大反垄断法的管制,不断扩大其管辖的范围。这是因为与反垄断法管制相比,经济性管制作为事前管制措施,如若运用不当,对市场竞争的危害性更大,也更难弥补。所以,注重反垄断法的管制,而不是经济性管制,应是中国电信行业规制体系重构的根本方向。另外,由于电信技术的进步,电信行业被细分成许多子市场,因而对电信行业进行管制就应不断细分其子市场,而不能从整体上一概而论,不加区分,这意味着将电信行业界定为自然垄断或自由竞争都将造成偏颇。只有对不同性质的电信市场和业务进行细致划分,才能够准确地确定该市场什么样的环节应采用什么样的管制。对于具有自然垄断属性的环节,则应采取事前调节的经济性管制;而对于并不具有这种属性且能够实现有效竞争的环节,则应该消除这类经济性管制,而采用反垄断法管制来进行事后救济。例如,美国将电信市场划分成许多子市场,并根据不同子市场的具体情况来选择不同的管制方式,同时还随时根据市场的不断变化及时调整各种不同管制措施。
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注释
1Committee Reports,104th Congress;2nd Session (1996),S.Rep.No.104-230 \[104 S.Rpt.230\] Telecommunications Act of 1996:conference report (to accompany S.652).
2Committee Reports,104th Congress;2nd Session (1996) H.R.Rep.No.104-458 [104 I I.Rpt.230] Telecommunications Act of 1996:conference report (to accompany S.652).
