摘要：随着政府投资建设规模的扩大, 出现在招投标活动中的违法行为及其危害也越来越明显。由于存在着招投标活动中的违法行为应该由谁来管、怎样管、用什么样的机制管的问题没有很好地解决, 监督管理的效果一直不理想, 无法体现让信用成为市场配置资源的重要考量因素的基本要求。只有依法建立科学、完善的招投标活动的监督管理运行机制, 才能提高对招投标活动的监督管理效率。
关键词：招投标; 监督管理; 惩戒制度;
《中华人民共和国招标投标法》 (以下简称招标投标法) 已经颁布十几年了, 随着政府投资建设规模的扩大, 在金钱诱惑下出现在招投标活动中的违法行为及其危害也越来越明显。2016年国务院关于建立和完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见中, 也要求对出现在招投标领域的失信行为采取联合惩戒措施, 地方各有关部门也把遏制招投标活动中的违法行为的发生作为重要的工作来对待。但就效果来讲不是太理想, 无法体现让信用成为市场配置资源的重要考量因素的基本要求。究其原因, 招投标活动中的违法行为应该由谁来管、怎样管、用什么样的机制管的问题没有处理好是重要原因之一。
就现在的管理体制设置来说, 不少地方采用的是由政府组织的招标投标管理部门和公共资源交易平台, 两块牌子一套班子的基本模式进行监督管理, 然后再由各项目主管部门、业主对标后的实施活动进行监督检查。看起来是分工明确、各负其责, 而实际上由于监督管理行为的主体部门或者单位受到职责权力范围的限制, 以及不同主管部门之间管理角度的不同, 管理效果又不能很好地相互融会贯通, 形成不了合力, 无法达到法律预设的管理效果。“失信惩戒”也就基本成了一句空话。
如何才能保证对招投标活动的有效监督呢?
一、依法的才是有效的
我们首先必须明确的指导思想是:依法的才是有效的。进行监督管理的行为就是落实法律责任的行为, 也是对违法行为进行行政处罚的行为。没有处罚的监督管理是没有权威性和震慑力的。在我国, 行政监督管理的主体和行政处罚的种类、范围是通过法律来授权和确定的。《中华人民共和国行政处罚法》 (以下简称处罚法) 第十五条规定:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第十七条规定:法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第十八条规定:行政机关依照法律、法规或者规章的规定, 可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。
在这里法律告诉我们, 实施行政处罚的主体必须是由法律来确定或者依法受委托产生的, 行政监督管理的范围必须是法律明确的, 采取的行政处罚措施、形式、尺度范围也必须是由法律规定的。对招投标活动实行监督管理, 对招投标活动中的违法行为进行行政处罚, 同样必须遵守《处罚法》的规定, 必须遵守“主体法定”、“处罚法定”、“程序法定”等原则, 否则不但处罚无效而且涉嫌“滥用职权、越权执法”。
二、明确招投标活动适格的监督主体
《招标投标法》第七条明确规定:“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督, 依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分, 由国务院规定。”
国务院办公厅印发的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》 (国办发 (2000) 34号) 明确规定:工业 (含内贸) 、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法, 分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法, 由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法, 由外经贸行政主管部门负责。”从以上规定可以看出, 国务院是按照行业和产业的专业性质特点进行职责分工的, 也体现了“谁主管谁审批谁监督”的原则。
我们注意到, 2012年实施的《中华人民共和国招投标法实施条例》 (以下简称实施条例) 第四条中有关招标投标活动的监督职责分工有了一种新提法:“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的, 从其规定。”如果对照本条例第五条“招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系”的规定来看, 其所指的“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定”, 应该理解为由于我国基层执法管理体制的差异, 地方人民政府在尊重“主体法定、职责法定、程序法定、处罚法定”的原则基础上, 可以将招标投标活动的监督管理处罚权在具有主体资格、法定职责、行政处罚权的部门之间通过法定形式调节 (如相对集中行政处罚权) , 而不可能是承认由法律效力层次比较低的“县级以上地方人民政府”作出与《招标投标法》和《行政处罚法》相抵触的另选他人的规定。
三、明确谁是受监督人
我们都知道招标投标活动是从项目的招标公告开始, 然后投标、开标、评标、中标结束。参与招投标活动的当事人应该有:招标人、招标代理、投标人、评委、中标人、交易平台工作人员、监督部门。
我们从《招标投标法》第五章“法律责任”中可以看出, 十多项主要违法行为中对应的责任人有招标人、招标代理、投标人、评委、中标人和监督部门。
我们明确招投标活动的监督主体和受监督人的目的, 一方面要防止没有监督权的部门介入监督活动, 也要防止法定监督部门不依法作为, 同时也是要避免受监督人稀里糊涂地去接受法外监督, 更有甚者受监督人自己参与监督活动去监督他人, 造成行政监督执法体系的混乱, 破坏行政监督管理的整体效率。
四、招标投标活动的法律责任的实现路径
《招标投标法》和《实施条例》等给招标投标活动规定的法律责任的实现路径是:
(一) 《实施条例》第六十条:投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的, 可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
(二) 第六十二条:行政监督部门处理投诉, 有权查阅、复制有关文件、资料, 调查有关情况, 相关单位和人员应当予以配合。必要时, 行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。
(三) 《招标投标法》第四十七条规定:依法必须进行招标的项目, 招标人应当自确定中标人之日起十五日内, 向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
(四) 国务院办公厅印发的《国务院有关部门实施招投标活动行政监督职责分工意见的通知》规定:有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题, 及时通知项目审批部门, 项目审批部门根据情况依法暂停资金拨付。
从上述规定中不难看出, 法律规定的招投标活动的监督是全方位的。在时间上看, 招投标活动什么时候开始, 行政监督就随之启动, 并伴随招投标活动流程的展开直至招投标活动结束, 而且还要延伸至标的的实现过程和完成;从对象上看, 包括所有的参与招投标活动的参与方, 不但包括招标人、招标代理、投标人、评委, 而且包括交易平台工作人员、有关机关工作人员等。为此, 为了方便监督管理部门“接受投诉, 查阅资料、调查情况, 控制招标投标活动”, 有人提出行政监督部门应该和招投标活动“三同”:一是同时存在;二是在同一个场合存在;三是监督行为和招投标活动过程同在。有的人甚至提出, 招投标活动的监督人应该早于招投标活动介入 (依法必须公开招投标的项目, 立项以后就应该备案) 。也就是要求我们在考虑实施招投标活动的时候, 要充分考虑到如何方便执法行为的展开和如何使执法活动有效并保障招投标活动的顺利开展。
五、如何监督
根据《招标投标法》和《实施条例》的相关规定, 行政监督部门的主要监督行为是依据《招标投标法》的规定:一、接受投标人或者其他利害关系人投诉、处理投诉;二、接受投标人提交招标投标情况的书面报告;三、检查中标人是否按照合同约定履行义务, 完成中标项目 (招标投标法第四十八条内容) 。
从法律的层面上来讲, 监督招投标活动的行政监督部门在行使对招投标活动的行政监督权的时候, 依据的是《招标投标法》, 落实的是《招标投标法》第五章:法律责任的内容。由一个与招投标活动及利害关系人 (招标人、招标代理、投标人、评委、中标人而且包括交易平台工作人员、有关机关工作人员等) 没有任何 (行政的、利益的) 关系的部门来落实法律责任, 是法律的要求也是效果的保证。同时《招标投标法》第六十三条还明确了:“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守、构成犯罪的, 依法追究刑事责任;不构成犯罪的, 依法给予行政处分。”由国家执法机关和纪律检查部门对监督者实施监督, 这就构成了完整的监督运行体系。
有人把对中标人践约行为进行监督管理定义为“标后管理”, 如果从广义的角度讲, 中标人的践约行为是招标目的的实现过程, 应该是招投标活动最重要的组成部分。按照《招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务, 完成中标项目。”的规定, 中标人“按照合同约定履行义务, 完成中标项目”应该是中标人依约实现招投标活动成果的具体行为。中标人的行为符合合同约定, 完成的项目符合约定的标准要求的, 就是合格的践约, 反之, 就是一种违约行为, 就必须承担法律责任。而对于这种违约行为的检查和发现, 也应该是负责监督招投标活动的行政监督管理部门的重要工作内容之一。只要中标项目没有达到既定目标 (完成标的) , 行政监督行为就不应该停止。有的地方采取行政监督部门参与招标项目的竣工验收的做法, 也是有一定的依据和道理的。
六、惩戒制度的执行
招标投标活动的法律责任的落实对于行政监督部门来讲, 是将招标投标活动中的当事人的行为按照《招标投标法》的规定进行对照检查, 对于不符合《招标投标法》规定的, 依法作出行政处罚和处理, 并将处罚、处理的结果通报有关部门进行落实。
《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》提出:让信用成为市场配置资源的重要考量因素。而就目前而言, 对于信用信息的来源和信用评价, 还是离不开法律的裁定 (人民法院的判决和行政机关的处罚决定) 。
《招标投标法》中规定的行政处罚种类很多, 能够影响到行政执法管理相对人再次参加招投标活动的, 也就是一般意义上的“黑名单”的情形应该是:
对招标人, 第四十九条规定:可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
对招标代理机构, 第五十条规定:情节严重的, 暂停直至取消招标代理资格。
对投标人, 第五十三条规定:取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目资格并予以公告。第五十四条规定:取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目资格并予以公告。
对评委, 第五十六条规定:取消担任评标委员会成员的资格, 不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评审。
对中标人, 第六十条规定:取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。
这些法律规定, 其实就是对招投标活动中的违法行为进行的行政处罚名称, 而这样的行政处罚只有法定的行政监督部门才有权力作出并执行。这里就明确了又一个法律规定, 那就是对“黑名单”的执行也是行政监督部门的重要职责之一。
所以, 招投标活动在开始以前进行监督管理备案是法律的要求, 让监督管理者清楚被管理行为的基本情况和特征, 准备必要地管理手段和技术措施, 发现和检查是不是有权进入的人和单位, 拒绝不符合要求的投标人进入招投标活动。这样就使得信用成为市场配置资源的重要考量因素的基本要求得到了具体的落实。
