摘要：低价销售作为一种有效的竞争手段, 其存在具有合理性, 经营者低价销售并非一定出于排挤竞争对手的目的。不正当低价销售行为的真正危害在于阻碍竞争。考察低价竞争的正当性时, 不应仅关注价格是否低于成本。当经营者采取低价销售行为并且主观意图是排挤某个特定经营对手时, 由于该行为和意图不符合《反不正当竞争法》中的公平竞争理念, 因而构成不正当竞争行为;具有市场支配地位的经营者采取低价销售行为且造成了整体市场阻碍时, 则应作为《反垄断法》上的掠夺性定价予以规制。
关键词：低价销售; 阻碍竞争; 《反不正当竞争法》; 《反垄断法》;
一、低价销售的《反不正当竞争法》规制争议
1993年《反不正当竞争法》 (以下简称《旧反法》) 第十一条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的, 以低于成本的价格销售商品。”2017年修订后的《反不正当竞争法》 (以下简称《新反法》) 删除了这条规定, 国家工商总局对此做出的解释是低价销售行为由《反垄断法》予以规制。[1]《反垄断法》第十七条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为…… (二) 没有正当理由, 以低于成本的价格销售商品。”
理论界很多学者对此质疑, 认为尚未具备市场垄断地位的企业以低于成本价销售商品, 显然具有排挤竞争对手的意图, 这种行为损害了其他经营者的利益, 扰乱了公平的竞争秩序, 构成不正当竞争行为, 建议《新反法》恢复低价销售条款。[2,3,4]
虽然《新反法》已经删除了低价销售条款, 但在实践中, 相关执法部门仍然将低价销售行为定性为不正当竞争行为。2018年3月21日, 美团登陆上海首日, 向用户发放高额补贴, 当天即被上海市交通委员会、公安局、价格监督检查与反垄断局联合约谈。三部门指出, 美团打车高额补贴用户是一种排挤竞争对手、企图独占网约车市场的低价竞争行为, 这种低于成本的价格运营扰乱了正常市场秩序, 要求美团打车立即停止这种不正当竞争行为。[5]
那么, 低于成本价销售商品或提供服务是否构成不正当竞争行为?如果构成不正当竞争行为, 认定条件应该是什么?《反不正当竞争法》与《反垄断法》对低价销售行为规制的区别和界限应该是什么?对此, 本研究将从低价竞争的正当性出发, 指出传统观点的不足, 进而提出低价销售真正的危害在于阻碍竞争, 并在分析《反不正当竞争法》和《反垄断法》法益的基础上得出规制结论。
二、低价销售的正当性考察
企业扩大销量、获得更高收益的方法有很多, 如提升技术水平、产品质量、品牌形象、降低价格等, 但技术创新、质量提高是一个长期性的因素, 其作用的发挥往往需要较长时间, 而低价销售则具有见效快、简单易行等其他手段难以比拟的优点, 所以成为企业扩大销量的重要手段。[2]传统观点认为, 企业存在的目的是获利, 当经营者将价格定至成本之下时根本无利可图, 其主观意图只能是先排挤竞争对手, 待其独占市场后提高销售价格, 获得垄断利润, 以补偿前期低价销售的经济亏损。[3]本研究认为, 这种观点是错误的, 既忽视了商业实践的复杂性与灵活性, 又没有把握住不正当低价销售行为的核心。在激烈的商战中, 经营者低价销售并非只有排挤竞争对手这一个目的, 往往还有其他商业经营上的考量。
(一) 经营模式创新
在商业实践中, 很多低价销售往往是出于一种连贯的商业策略, 有其商业上的合理性。例如, 在传统行业中, 有不少打印机实际的售卖价格很低, 几乎与打印机内赠送的耗材价格相等, 但是后续的耗材就成为长期盈利的保障。在商业零售中, 作为销售策略, 一些销售商会将店内的某些商品以较高的价格销售, 而将一些商品以较低价格甚至低于成本的价格销售, 以此来吸引顾客进入店内, 带动门店的整体销售量。如此, 高价商品的销售收入会弥补低价商品的成本亏损, 从总体销售情况看, 销售商还是实现了盈利的目的。
而在互联网经济中, 传统经营模式更是直接被颠覆。2011年年初, 奇虎360科技有限公司在全国率先宣布360旗下所有基础信息安全产品均实行免费策略, 此后越来越多的应用软件也开始推行免费使用模式。互联网公司推出的免费营销模式并非是亏本的, 而是有其自身的营利逻辑:由于互联网公司的研发成本是固定的, 当用户量增大到一定程度时, 分摊到每个用户的边际成本就微乎其微了, 在利用免费模式获取了千万甚至上亿用户的基础上, 免费模式暂时不赚钱是可能的, 之后再利用庞大的用户基数推出增值服务或向第三方收取广告费, 盈利也就水到渠成。[4]
利用免费来营销不是新生事物, 而是随着商业社会的不断发展, 商家不断改变营销模式和展现形式的结果。如果仅盯着价格低于成本的行为, 那么这些前期行为必然都会被视为不正当低价销售, 从而抑制不断创新的营销模式。
(二) 成本的计算
传统观点对低价销售的成本计算不够科学, 这会影响对该低价销售行为的正确认识。根据《关于制止低价倾销行为的规定》第五条, 低于成本是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本, 即生产某件商品的平均总成本。实际上, 企业不一定在经营的每个时期都能补偿其平均总成本, 实现盈利, 如果市场不景气或价格竞争激烈 (市场价格甚至低于平均成本) , 此时固定成本已经投入, 只要价格高于平均可变成本, 短期内企业是收支平衡的, 继续经营会比停止营业有利。企业完全可以等到经济形势好转后, 将价格恢复至平均成本之上, 以实现长期盈利的目标。[5]特别是固定成本巨大的产业, 对不变成本和可变成本的区分是特别重要的。由于这些产业的价格是基于竞争性报价形成的, 因而每笔交易的价格都可能不同。例如, 假设按客户要求定制的机器零件的现行价格是120元, 但该市场有些疲软, 现在有一笔大交易, 胜出者的报价是90元, 那么对于该笔报价, 计算的成本只是增加这一笔销售所发生的增量成本, 因为该工厂可能还有些工人拿到全部工资却只工作半天, 商店里还有空间, 取暖、照明并未特别新增, 运输卡车都是半载的等。也即增加这笔交易并未增加运输、公用设施费用、劳动力等成本, 这些成本早在现有产出水平上已经发生了, 因而利用过剩产能的这笔交易不应与现有产出按比例分摊这些成本, 对于这些产品的成本计算如果是以平均总成本来计算显然是不合理的, 会妨碍企业对其生产性资产进行更充分的利用。[6]
(三) 新产品的推广
经营者进入一个新的市场或行业, 由于其产品认知度很低, 所以必须通过广告宣传或促销活动吸引消费者购买, 以此打开销路, 扩大市场份额。对于消费者不熟悉的新产品, 尤其是市场上从未有的新兴事物, 想要消费者接受并购买, 企业必须对其品牌、质量、售后做出长时间、大范围、高密度的宣传, 为此企业需要投入大量的营销成本, 而广告宣传效应的滞后性决定了其不如价格优惠来得更加直接, 利用价格优惠获取用户的成本可能比利用广告的成本更低。以2014年滴滴打车进入网约车市场为例, 仅仅一个月的时间, 滴滴打车就用4亿元补贴获得了2000万微信用户, 平均每个用户补贴20元, 而电商行业获取新用户的相关平均成本则在200元左右。[7]在当时移动支付尚未普及、网约车又刚刚出现之时, 想让消费者迅速从传统打车转换到使用手机叫车, 并线上支付车费, 直接的价格优惠远比媒体上的广告宣传更有吸引力和说服力。
从成本角度来看, 企业新进入市场时需要支出许多额外费用, 如新建厂房、培训员工、建立销售渠道、进行大规模广告宣传等, 而上述这些成本则是市场上既存经营者无须花费的, 加上新进入市场的产品销量不大, 尚未达到效率规模, 其平均总成本会高于市场上的既存产品。[8]此时如果要求该经营者将价格定在自身成本之上, 则经营者完全没有办法与市场上已经有知名度的企业竞争。因此, 为推销进入市场的新产品, 企业暂时将价格放至自身成本之下是寻求生路的一种选择。这种低价销售行为的主观意图自然不是为了排挤竞争对手, 而是为了使企业在市场中立足。
三、不正当低价销售的规制理由及情形
事实上, 低于成本价格销售行为本身并无违法性, 不正当低价销售的危害实质上应该是限制或破坏了竞争, 这也决定了认定不正当低价销售的核心应是阻碍竞争。阻碍竞争是业绩竞争的对立面, 积极的业绩竞争是指以自己的业绩作为手段来促进自己的产品销售, 此时该竞争是可持续的, 且无须通过先降价后提价的方式来实现盈利;而阻碍竞争则是指通过阻碍竞争者的方式来促进自己的产品销售, 该竞争是不可持续的, 需要通过降价后提高价格才能实现最终的盈利。准确理解阻碍竞争还必须结合竞争法的理念和立法目的。
《反不正当竞争法》的宗旨是通过禁止有违商业伦理和商业道德的行为来实现激励竞争者上进、促进社会进步和提升社会道德标准的效果。[9]《反不正当竞争法》旨在维护正当市场竞争, 防止市场竞争过于激烈而导致不公平。从这个意义上说, 《反不正当竞争法》以维护竞争伦理为目标, 以诚实信用为判断标准, 追求的价值理念是公平竞争。由于《反不正当竞争法》重在维护竞争伦理, 更关注经营者的主观意图, 所以可以通过结合主观意图和行为来评价该竞争行为的正当性。对于低价销售, 如果行为主体是故意针对某个特定的或某些特定的经营者采取的, 而不是以市场上所有的或潜在的竞争对手为对象, 则该意图可以评价为《反不正当竞争法》中的阻碍竞争, 即单独的阻碍。针对特定竞争对手采取的低价销售行为, 在竞争中会留下较为明显的痕迹, 如直接威胁竞争对手退出市场或要求收购竞争对手, 在客观行为上永远比特定竞争对手价格低一些, 在这种情况下, 被打压的特定经营者任凭自己如何努力都不能将自己的业绩在市场上适当地展示。有排挤特定经营者的低价销售行为, 结合此种意图, 显然侵害了特定经营者在市场上公平竞争的权益, 这种主观恶性是《反不正当竞争法》不能容忍的。
《反垄断法》以经济政策及社会政策为目的, 以“效能竞争”为标准, 追求的价值理念是自由竞争。[10]作为市场结构控制法, 《反垄断法》不太关心经营者的主观意图, 对其而言, 经营者的行为和后果 (对市场结构的影响) 更值得关注。对于低价销售, 如果经营者采取的低价销售行为危及市场的整体竞争, 对全体竞争者 (既存的和潜在的) 都产生了阻碍效果, 则该效果可以评价为《反垄断法》中的阻碍竞争, 即整体的市场阻碍。对整体市场竞争造成阻碍效果的低价销售行为, 此时已经对市场结构产生影响, 甚至可能造成了市场进入壁垒, 经营者有可能利用低价销售排挤竞争对手并在之后提高价格, 收取高额垄断利润。这种对市场结构侵害的行为后果是《反垄断法》予以规制的。
如果普通经营者没有排挤特定竞争对手的意图, 即使真的以低于成本价销售商品, 由于其经济实力、市场份额相当有限, 所以对其他经营者和市场竞争秩序的影响也很有限。这样的行为也会因为不符合市场的理性而被市场竞争所抛弃, 依靠市场机制本身就能够把它解决了。根据经济法的市场优先原则, 在处理政府与市场的关系时, 要始终明确市场优于政府。在市场没有失灵时, 国家不得干预;当市场是否失灵尚不明晰时, 应假设市场尚未失灵, 暂不进行国家干预。[11]以2014年滴滴打车进入市场发放高额补贴为例, 当年许多学者、媒体甚至政府都认为这种低价竞争构成了《反不正当竞争法》应予规制的不正当竞争行为, 打车市场已经出现市场失灵现象。然而事实上, 进入2016年后, 网约车的定价已经摆脱了当年的低价策略, 并逐步稳定在了比出租车略低的价格水平上。同时, 市场上仍然存在许多网约车平台, 这些网约车平台有的成立于2014年, 说明滴滴打车当年的高额补贴并未排挤掉市场上的全部竞争对手, 亦有2017年成立的美团打车1, 说明市场仍然可以自由进入。从这一事实来看, 2014年滴滴打车的低价竞争并未产生人们预料的严重后果, 所谓网约车低价竞争引发的市场失灵其实已在这一周期中被市场自发调节的力量消化掉了。
四、不正当低价销售的具体类型及规制
(一) 对单个竞争者的阻碍
前文已述, 出于排挤市场上的某个特定竞争者的目的, 以低于成本的价格并足以排挤该特定竞争者的低价销售行为, 构成应予规制的不正当竞争行为。主观恶性是该行为应当受到谴责和规制的理由, 仅出现竞争对手受损 (被排挤出市场) 的结果, 还不构成不正当的低价销售行为, 行为主体还必须具有排挤竞争对手的主观意图, 从而使得低价销售从合法的竞争行为变成非法的阻碍竞争的手段。如果存在威胁竞争对手退出竞争领域的言论或书信, 则较容易认定该主观恶意, 但实践中经营者一般不会轻易公布其主观意图, 想要证明这一主观意图可能存在一定的难度, 一般需要结合外在的客观情形并考虑普通经营者的理性行为来判断。例如, 经营者无合理理由而长期针对某个或几个特定的竞争对手以低于成本的价格销售商品或提供服务, 则可认定其有排挤竞争对手的主观意图。同时, 该低价销售行为至少客观上具有排除市场上的竞争对手的可能性, 这通常需要行为主体具有一定的市场力, 至少要强于被排挤的竞争对手, 因为单纯的排挤竞争对手的主观意图如果不可能造成竞争对手受到实质损害, 也就没有规制的必要。
《新反法》删除低价销售条款从立法上逐渐放宽了对企业价格竞争的限制, 避免了不必要的国家干预行为。对于经营者主观恶意排挤某个特定经营者的低价竞争, 可依据《新反法》第二条一般条款予以规制。在适用一般条款时, 行政执法、司法人员会慎之又慎, 考量各种客观因素后综合做出判断。
(二) 整体的市场阻碍
要产生整体阻碍市场的效果, 需要以行为主体具有市场支配力为前提, 通常是资金雄厚的大型综合性企业, 具有优越的竞争地位。一方面, 没有市场支配地位的中小企业根本不可能承受低于成本价带来的巨额亏损, 低于成本价的亏本销售只会给自己带来灭顶之灾;另一方面, 低于成本的价格不仅会将竞争对手的市场份额吸收过来, 而且会因为价格下降从而带来市场需求的扩大, 想要侵占这一迅速增加的市场份额, 需要经营者有巨大的生产规模或能够及时扩大产能, 否则增加的市场份额很快会被其他竞争对手瓜分, 那么经营者前期的低价销售不仅毫无意义, 甚至会坑害自己。不具有市场支配地位的企业低价销售一般不可能损害和限制竞争, 更不会对市场结构产生危害。
对于造成整体市场阻碍的低价销售行为, 其实质就是《反垄断法》中的掠夺性定价, 构成该行为必须产生危及竞争存在的后果, 而危及竞争存在即限制竞争的严重危险必须是具体的、可证实的, 不能仅是推定的或假定的, 这是构成整体市场阻碍的核心要件。之所以要对掠夺性定价设置如此高的认定门槛, 是因为实践中掠夺性定价成功的可能性非常小。
只有后期的垄断收益大于前期的低价亏损, 掠夺性定价才是有利可图的策略。而实际上, 对后期的收益必须预先打两种折扣:第一, 要考虑折现, 即将来能赚到的钱比现在就装进口袋里的钱的价值低。假设折现率是10%, 则现在的100元一年后只值现在的90元, 两年后就只值现在的81元, 并依此类推。第二, 掠夺计划可能并不能百分之百地成功, 后期的收益还需要再打折扣。该计划可能由于以下原因而不能完全成功:一是竞争对手不屈不挠, 硬撑在该市场上, 因而垄断阶段就永远不能到来;二是现有竞争者被挤走, 但在掠夺者索取垄断价格后不久, 又有新的竞争者加入, 从而将价格又拉回竞争性水平;三是掠夺者在尚未收取垄断价格时, 就因被判定违反《反垄断法》而受到禁止, 并被处以巨额罚款和损害赔偿。如果掠夺者相信只有50%的成功希望, 则预期利润必须减半。
五、结语
低于成本价格销售商品或提供服务, 本身并无违法性, 经营者采取该行为可能有别的考虑。在考察经营者竞争行为的正当性时, 仅着眼于价格是否低于成本的做法过于草率, 没有把握不正当低价销售行为的真正危害, 按照这种理解会抑制商业创新。不正当低价销售行为应受到谴责和规制的理由不在于其使竞争对手受损, 而是其阻碍了市场竞争。具体而言, 对于《反不正当竞争法》, 行为主体的主观意图是排挤某个特定经营对手, 则该行为和意图不符合《反不正当竞争法》中公平竞争的理念, 从而构成不正当竞争;对于《反垄断法》而言, 具有市场支配地位的经营者采取低价销售行为如果造成了整体市场阻碍, 对市场结构产生了实质影响, 则构成掠夺性定价, 应予以规制。对于普通经营者采取的低价竞争行为, 由于影响有限, 且市场能够自行解决该问题, 则法律不应介入。
参考文献
[1] 吴楠.砥砺前行贯彻落实新《反不正当竞争法》———访国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿[EB/OL]. (2017-11-09) [2018-08-31]. http://www. cicn. com. cn/zggsb/2017-11/09/cms101850 article. shtml.
[2] 周诗铜.试论低价竞争[J].新东方, 2001 (S1) :79-92.
[3] 杨为乔.论竞争法中低于成本价格销售的法律问题[J].甘肃政法学院学报, 1999 (3) :13-14.
[4] 王付刚.移动互联网新思维[M].北京:清华大学出版社, 2016:93-107.
