摘要：为全面遏制环评乱象, 更好地规制“未批先建”违法行为, 数次修法活动都在法律责任方面作出了立法调整。《环境影响评价法》第31条虽然取消了“限期补办环评手续”的规定, 加大了处罚力度, 但在对已建成投产或使用的违法行为的规制、罚基的认定、责令恢复原状性质的界定及适用等方面还存在诸多缺陷, 实践中难以将法律责任落实到位。基于此, 有必要在立法层面完善责令改正的行政命令和建设单位相关责任人的制裁措施, 在行政解释层面对罚基的认定、责令恢复原状的法律性质及适用进行具体细化, 进而化解执法的困境, 实现法律应有的惩处和补救功能。
关键词：建设项目; 环境影响评价; 法律责任;
一、建设项目“未批先建”法律责任的立法调整
环境影响评价制度首次在立法层面确立的法律文件是1979年《环境保护法 (试行) 》, 但并不具有可操作性。直至2002年国家才开始对环境影响评价进行专门立法, 并于2003年9月1日开始实施《环境影响评价法》 (以下简称《环评法》) , 于2016年进行了专门的修订。经过几十年的发展, 环评法律法规体系日臻完善, 其中涉及环评法律责任的有《建设项目管理条例》 (以下简称《条例》) 、《环境保护法》 (以下简称《环保法》) 和《环评法》, 法律责任条款也经过数次修改, 如表1。
从建设项目“未批先建”的法律责任发展历程可以看出, 法律责任规定得越来越严格。1998年颁布的《条例》, 法律责任的规定逻辑混乱, 强调先补办环评手续, 责令停止建设则在逾期不补办的情形下才予以适用, 本属于行政命令却似乎被赋予了行政处罚的性质。2003年的《环评法》完善了违反环评制度的法律责任, 理清了处罚的逻辑顺序, 罚款数额的设定采用上下限的方式也较为合理, 新增对建设单位主管人员和其他人员进行行政处分的内容, 不足之处是仍保留限期补办环评手续的规定且罚款数额过低。近几年国家相继对《环保法》《环评法》和《条例》进行了修改, 在“未批先建”法律责任方面作了立法突破, 主要有三大亮点。
第一, 法律责任执法主体的变更。《环保法》对执法主体的范围进行了扩张, 由有权审批环评文件的环境行政主管部门扩大为负有环境保护监督管理职责的部门。随着行政审批制度改革的不断深入, 环评审批权限逐渐下放至县级环境行政保护主管部门。《环评法》将执法主体变更为县级以上环境行政保护主管部门, 把其他具有环境保护监管职责部门的权限收归于环境保护行政主管部门, 这样更有利于行政执法。
第二, 取消了限期补办环评手续的规定。“限期补办环评手续”一直饱受诟病, 因为给未批先建的建设项目提供了“先上车, 后补票”的合法化路径, 同时也给建设单位造成了一种误解:先开工建设, 环境行政机关查处违法行为时再补办手续即可, 而且补办环评手续比事先审批通过再开工建设要容易得多, 有些对环境有重大影响的建设项目, 经事后补办可能就变成轻微甚至没有环境影响的项目。所以, 这一规定实质对未批先建的违法行为起着鼓励作用。
第三, 提高罚款数额。我国经济增长快速, 企业的资金也越发雄厚, 而环评违法成本低, 有时甚至低于守法成本, 对于中大型企业来说, 罚款数额对他们的影响简直不痛不痒, 一定程度上还促使了大量环评违法行为的发生。《环评法》为了严惩此类违法行为, 增加了恢复原状和行政拘留的规定, 罚款数额的设定也由最高二十万元变更为建设项目总投资额的百分之一至百分之五, 既提高了违法者的违法成本, 也有效威慑了潜在违法者实施违法行为, 促使其主动履行法定义务。
二、现行立法下“未批先建”法律责任还存在的若干问题
“未批先建”违法行为屡禁不绝, 成为了环评违法行为中的重灾区, 造成此种现象的原因不仅有经济因素及其他因素的干扰, 法律本身的有效性和权威性不足也助长了违法行为的发生。针对该违法行为, 我国环境行政机关主要适用《环评法》第31条进行行政处罚, 虽经过修改实施, 但结合环评法律责任相关条款的解读和实践中适用情况, 仍存在以下不足。
(一) 已建成投产或使用的违法行为缺乏责改的行政命令
未批先建且已建成投产或使用的建设项目, 同时违反了两种法律制度:一是违反环评制度;二是违反三同时制度。2003年原环保总局通过行政解释文件进行了说明:未报批但已经建成并投产的建设项目, 原则上按照《建设项目管理条例》第28条处理1。而全国人大常委会法制工作委员会2007年3月21日做出的解释对此问题进行了否定, 认为两种违法行为应分别按照《环评法》第31条、《条例》第28条进行处罚2。文章主要分析对违反环评制度的法律责任。根据法律的相关规定, 行政机关在行政处罚前应先作出责令改正的行政命令。针对未批先建的违法行为, 《环评法》第31条规定必须责令停止建设, 立法者似乎只考虑了正在建设的情形, 并没有对已建成投产或使用的情形进行规制。因而, 不得不思考此种情形的违法行为是否应机械地适用责令停止建设, 还是灵活地选择适用“责令停止生产或使用”的行政命令, 而实践中有的环境行政机关应对此情形时选择灵活地处理, 所下达的行政命令是责令立即改正环境违法行为, 履行的期限和方式是在完成环评手续前停止该项目生产和使用3。但问题是责令停止生产或使用属于《环境处罚办法》中责令改正的一种具体形式, 根据法的效力层次的一般规则, 等级高的主体制定的法的效力必然高于等级低的主体制定的法[1]。《环境处罚办法》相对于《环评法》是下位法, 对已建成投产或使用的违反环评制度的违法行为理应按照《环评法》的规定进行处罚, 既然上位法明确规定必须责令停止建设, 那么适用下位法中规定的责令停止生产或者使用, 难免会与法的效力层次规则产生矛盾。
分析《环保法》第63条可知, 建设单位违反环评制度, 被责令停止建设, 拒绝执行的, 由相关部门将案件移送公安机关, 对主要负责人予以行政拘留。从条文设计的结构模型来看, “行政责令+拒不执行………+制裁措施”属于有约束单一责令结构, 是指法律规定行政主体对于违法行为作出单一行政责令, 行政相对人拒绝执行的情况下, 行政机关可以采取行政处罚等其他“制裁”措施[2]。这种有约束性措施的立法使行政责令的执行得到切实的保障。但同样存在的问题是, 立法并没有考虑对已建成项目的建设单位拒不执行行政命令的行为进行约束性的规制。
(二) 罚基的认定方法有待改善
新《环评法》虽加大了处罚力度, 可作为罚款罚基的建设项目总投资额在实践中难以准确认定。查阅各地区相关的行政处罚决定书, 常用的认定方法有三种:一是根据项目合同书证明建设项目总投资额4;二是以项目实际投资额为准, 如租金、设备和材料采购的费用等认定5;三是环境行政机关直接采纳相对人的自认予以确定6。依据项目合同书来认定总投资额相对客观、准确, 但无法应对实际总投资额大于或小于合同约定的情形, 而采纳当事人的自认则更不可取, 因为需要其他证据予以佐证, 且当事人往往为了避免过重的处罚而少报总投资额。
(三) 责令恢复原状的适用难
近些年来城市化和工业化的快速发展, 环境污染和生态破化日益严重, 恢复原状这一法律责任形式也逐渐被重视。2015年新《环保法》实施, 恢复原状首次规定为环评法律责任, 《环评法》也与《环保法》相互衔接。虽然在立法层面予以规定, 但责令恢复原状的法律性质尚未达成共识。况且《环保法》与《环评法》中只规定了在违反环评制度时可以适用恢复原状, 是否责令恢复原状还需要环境行政机关通过行使自由裁量权来确定, 加之没有详细规定其适用条件、恢复原状的标准及如何执行。因此, 法律规定的不明晰加之经济因素的影响, 环境行政机关在惩处“未批先建”违法行为时, 恢复原状几乎是零适用, 致使该规定如同虚置。
(四) 行政处分的规定不合理
《环评法》第31条明确规定对建设单位的主管人员和其他直接责任人依法进行行政处分, 从该规定本身来看, 其合理性值得质疑:建设单位的主管人员和其他直接责任人员是否属于行政处分的对象?即使作出行政处分, 对其有何实质性的影响?且实践中环境行政机关只注重对建设单位进行罚款, 完全忽视对其相关责任人的行政处分, 追究个人法律责任的立法目的无法实现。
三、落实“未批先建”法律责任的修正建议
(一) 立法层面:完善《环评法》第31条的规定
1. 行政命令的修正:责令改正违法行为
“未批先建”违法行为主要有三种类型:一是该项目的环评文件未依法报批, 擅自开工建设;二是未按照《环评法》第24条的规定重新报批或者重新审核环评文件, 擅自开工建设;三是环境行政机关未批准或未经原审批部门重新审核未通过的, 擅自开工建设。由此可知, 环评文件未经审批通过擅自开工建设才构成违法行为, 而开工建设的内涵在相关文件中作了专门界定, 限定为建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工, 并把项目前期准备工作排除在外, 一些特殊建设项目开工建设的认定则另有规定7。在执法过程中发现的建设项目环评违法行为也只会存在两种状态, 要么是正在建设, 要么是已建成投产或使用。责令停止建设从文义角度分析, 其适用对象限于正在建设的建设项目, 功能在于使违法者停止违法行为。如果机械地适用法律, 对已经建成的建设项目也同样适用责令停止建设的行政命令, 则无法发挥督促违法者改正的功能。《环境处罚办法》第12条列举了责令改正的具体形式, 其中“责令停止生产或者使用”不失为对已经建成投产使用的违法行为的应对之策, 实践中也有环境行政机关适用, 只是会面临违反法的效力阶层的困境。
从违法行为对环境影响的程度来看, 违法正在建设的行为相较于已建成投产或使用的行为对环境影响要小, 现行立法仅对环境影响小的行为进行规制, 而放任了对环境影响严重的行为规定法律责任[3]。借鉴刑法中举轻以明重的原理, 对环境影响较大的行为也应该纳入法律规制的范围。因此, 亟待在立法层面完善对已建成建设项目适用“责令停止生产或使用”的行政命令及拒不执行时依法拘留的处罚措施。建议将《环评法》第31条中“责令停止建设”修改为“责令改正违法行为”, 因为此行政命令的外延完全适用于在建或已建成的违法情形。
2. 对建设单位相关责任人惩处措施的调整
《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》 (以下简称《暂行规定》) 是我国首部针对环境违法违纪行为进行处分的专门规章, 分别规定了行政处分和纪律处分的适用对象及其具体情形。行政处分的对象是与行使行政职权有直接关系的机关或国家工作人员。纪律处分的适用对象为环境违法违纪行为的企业的直接主管人员和其他责任人员中由国家行政机关任命的人员。故《暂行规定》并不适用于违法企业中非国家机关任命的直接责任人员。根据行政法基础理论, 行政处分是一种不同于纪律处分的法律制裁形式, 是行政机关工作人员违反行政法承担的法律责任, 其具体如何适用都是由法律确定的。纪律处分是指组织内部对其成员违反组织规则的行为实施的惩处措施[4]。针对未批先建的违法行为, 《环评法》明确要求对建设单位的直接责任人员依法给予行政处分, 然而大部分企业的直接责任人员并不属于国家工作人员或国家机关任命的人员, 不加区分地给予行政处分实为不妥。从行政处分适用的效果来看, 行政处分会对国家工作人员的政治、经济生活产生一定的影响, 例如影响升迁、各种福利待遇等, 对企业的其他相关责任人来说, 对其实施行政处分的形式意义大于实质意义, 实际上起不到任何处罚或震慑的作用[5]。这样笼统地规定依法对企业直接责任人员给予行政处分, 不仅与行政法基础理论相冲突而且实践中环境行政机关“重企业, 轻个人”的处罚思维根深蒂固, 致使该规定被搁置。因而有必要对违法企业的直接责任人员的惩处措施进行立法调整。最新修订的《建设项目环境保护管理条例》规定了对违反三同时制度的违法行为实施双罚制, 即对需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格, 建设项目即投入生产或者使用的违法行为, 分别对企业及其直接负责的主管人员和其他责任人员都处以一定数额的罚款。其威慑作用大大增强, 既严惩了违法者, 也有利于降低潜在违法者实施违法行为的可能性。而环评制度与三同时制度在预防环境问题方面具有同等重要的作用。因此, 在对违法者的处罚力度上, 违反环评制度的法律责任也应实行双罚制, 既对建设单位予以罚款, 也要对建设项目的直接责任人员进行罚款, 若直接责任人员是由国家机关任命的, 还可以给予纪律处分。因为只有在违法成本大于预期的收益时, 理性行为人才可能选择放弃违法行为, 处罚的预防和威慑作用才能得到充分发挥。
(二) 行政解释层面:对相关规定进行具体细化
1. 罚基认定的基本思路
我国罚基体系的立法建构仍然停留于泛化、简陋、低效的粗放式发展水平, 直接造成了法律适用障碍[6]。环境行政机关针对违反环评制度的违法行为进行处罚时难以准确认定“建设项目总投资额”, 不利于其确定应向违法者课以多少罚款。实务界中有的执法人员认为可以从三个方面来确定“建设项目总投资额”:一是以企业投资项目的审批部门核准的投资额来确定;二是有证据证明的情况下采纳建设项目业主的自认;三是环境行政机关委托第三方机构来认定建设项目的总投资额[7]。由于办案经费有限且大量的建设项目未经发改等部门审批, 有些环境行政机关采纳建设项目业主的自认来予以认定, 这样则无法避免违法者少报建设项目总投资额及隐瞒相关证据的现象发生, 其真实性难以准确把握。
首先, 明确环境行政机关对于经过审批或核准或备案的建设项目, 不具有自由裁量权, 应严格依照相关文件认定总投资额。其次, 没有经过审批、核准、备案的, 根据相对人提供建设项目发包合同、设备买卖合同、工程结算书、租金等证据来证明总投资额。若提供的不足以证明总投资额的情况下, 环境行政机关委托评估机构进行评估。同时为了保证环保执法得以高效顺利进行, 应规定委托评估产生的评估费用由违法者承担。此外, 环境行政机关要慎重选择认可当事人自认的总投资额, 只有在不同负责人的陈述相互印证, 提供相关证据予以佐证, 并经过核实, 才予以采纳自认的“建设项目总投资额”。因为在没有证据证明的情况下, 根据当事人自认作出处罚决定, 当事人不服提起诉讼时, 环境行政机关的决定将面临被司法机关否决的危险。
2. 责令恢复原状的性质归属及适用
(1) 法律性质的界定
虽然责令恢复原状在立法层面予以明确规定, 但学界、实务界对其法律性质尚未达成共识, 主要有行政处罚和行政命令两种观点。一是, 行政处罚说。行政处罚是指行政主体依照法定权限及程序, 对违反行政法规尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的行政处理行为[8]。其主要特征是体现出强烈的制裁性或惩戒性。恢复原状属于权利救济手段, 本身不具有惩戒性, 但有学者认为其加上“责令”两个字, 性质就变了, 使这种行为归属于行政机关的职务行为, 具有对行政相对人的“非难性”和“谴责性”, 会给其带来额外的不利影响, 其违法行为产生的物质利益或非物质利益将瞬间化为乌有, 具有相对惩戒性[9]。二是, 行政命令说。大部分学者倾向于此观点。行政命令和行政处罚的内涵和实施程序都存有差异, 根据处罚法定原则, 后者的实施更为严格。行政处罚是行政主体对有违法行为的行政相对人的制裁, 行政命令是行政主体对相对人设定义务性行为规则的意思表示行为, 划分二者的关键性因素为是否有制裁性内容[10]。行政命令的主要特征为:要求相对人履行一定的义务, 具有强制性, 以行政处罚或行政强制为保障。环境行政命令和环境行政处罚属于下位概念, 所以二者必然具有行政命令和行政处罚的共性。从而可以推出, 环境行政处罚是对违法者进行制裁, 对其施加新的义务;环境行政命令是对其没有履行法定义务的行为及造成的环境危害后果进行补救。环境行政机关对相对人适用责令恢复原状, 并没有课以新的义务进行惩罚, 而是督促违法者履行应为的法定义务消除危害后果, 其性质应定性为环境行政命令[11]。
目前我国对行政命令既不重视理论研究, 在立法上也缺乏专门规定, 且存在表述抽象、语义含糊等问题, 与行政处罚条款时有交叉和冲突[12]。正因为责令性行政行为的性质模糊导致了实践中根据哪种性质对其适用时常发生混淆。环境法律体系中责令性的行政行为具体形态多样, 也增加了性质的界定难度。《环境行政处罚办法》明确区分了行政命令和行政处罚, 第12条通过列举的形式说明行政命令, 但并没有界定其内涵。根据《环评法》第31条的处罚顺序可知, 责令恢复原状位于责令停止建设和罚款之后并规定可以并处, 这容易产生责令恢复原状与罚款具有相同性质的错觉。因此, 要揭开表面看本质, 厘清其性质归属。对责令性行政行为的识别不能仅根据规范中所用的抽象词语表达, 也不能根据其在法律条文中所处的位置, 而应当借助我国行政法的基础理论对责令法律规范进行逐条甄别[13]。在适用《环评法》第31条中的责令恢复原状时, 为避免适用混淆必须从实质内容上进行定性。综合上述理由, 《环评法》第31条中的责令恢复原状的含义是拆除建设项目并消除产生的环境危害后果。这是违法者应为的法律义务, 并没有对其施加新的义务, 故其法律性质应界定为环境行政命令。
(2) 责令恢复原状的适用及执行
《环保法》和《环评法》相继取消“限期补办环评手续”后, 建设单位是否还可以通过履行环评手续使建设项目继续建设或生产、使用?未批先建的建设项目量大面广, 如果被处罚后不允许其补办环评手续, 未批先建的建设项目的违法状态该如何破除?2018年2月22日原环保部出台《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》 (环政法函[2018]31号) 对上述两个问题进行了回应。该函明确了未批先建的违法行为被行政处罚或者经过2年的处罚时效未被处罚的, 建设单位可以主动补交环评文件报送审批, 有权审批的环保部门应当受理, 对符合审批要求的依法批准, 不符合要求的一律否决, 并可以依法责令恢复原状。经过行政处罚的建设单位补交环评文件报批的前提是在建设单位及其相关责任人员完全履行环境行政法律责任之后才能进行, 并且此处的责令恢复原状是对《环评法》第31条中的重申, 其性质、内涵完全相同, 但存在的缺陷是:责令恢复原状前并没有删除限定词“可以”, 表明在环评文件二次没有被审批通过的情形下, 其适用依然具有选择性。同时该函也没有对其适用的条件、恢复标准进行细化。在法律规定粗略的原因背后还存在利益博弈这一深层原因, 环境行政机关必须在生态环境利益、项目开发者利益、其他公共利益、相关利益人等多元利益交织下进行权衡, 以决定是否责令恢复原状[14]。在建设单位主动向环境行政机关报批环评文件却依法不予批准的情形下, 足以证明该项目的建设不具有可行性, 可能对周围的生态环境、人身和财产等造成不可逆的损害, 所以在此种情形下, 环境行政机关没有自由裁量的余地, 必须责令其恢复原状。清理“未批先建”的建设项目时, 恢复原状不能仅仅只是对其进行拆除, 如果对周边生态环境造成损害还应当进行修复治理。至于恢复原状的标准, 应“根据能获得的最佳可得技术、生态环境资源的类别、人身财产安全等因素来确定应当恢复的环境标准”[15]。在确定适用责令恢复原状及其恢复标准之后, 如何把该行政命令执行到位是关键。当环境行政机关下达责令恢复原状的通知书后, 行政相对人不履行或逾期不履行时, 依据《行政强制法》第50条的规定对行政相对人进行催告, 经催告仍不履行的, 环境行政机关或者其委托没有利害关系的第三人代履行, 代履行严格按照法定程序进行且产生的费用由行政相对人承担[16]。
四、结语
近年来我国环保部门出台了大量的环境规范性文件, 强调要采取各种措施清理和严厉查处未批先建的违法行为, 严格依法予以处罚并定期开展督查检查。正是在这种环保执法空前严格的高压态势下, 弥补“未批先建”法律责任自身的缺陷及化解法律适用的难题是关键。在立法层面不断完善法律责任的相关规定或生态环境部出台相关文件对法律规定进行具体细化, 明确对未经环评却已经建成投产或使用的违法行为适用责令停止生产或者使用的行政命令, 明晰责令恢复原状的性质、具体适用条件及恢复的标准, 对建设单位的直接负责人处以罚款等, 才能达到应然与实然相一致, 充分发挥法律效用的多重功能。
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