[摘要]本文从更好地保护当事人合法权利、更好地维护法律威严的角度出发，介绍了有关执行探望权中存在的问题及针对这些问题所作的对策，并着重对探望权在强制执行中的执行依据，对未成年子女的探望权行使，对子女能否成为探望权主体，对不协助探望权行使的被执行人的处理，对探望权的申请程序及执行和终结程序，对法警应该注意的方式、方法等问题进行了探讨。
[关键词]探望权;执行基础;问题;对策
引言
随着我国修订后的《婚姻法》的发布和实施，探望权的行使有了法律依据，家庭成员的权利得到了充分保障。但是，现实中，有很多权利人虽然手持法院裁判文书，证明他享有探望权，却往往因为另一方当事人的阻挠和不配合，其权利难以实现。探望权案件的执行，是未与子女共同生活的一方对子女的探望权得以实现的法律保障。从现实来看，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异夫妇的子女生活于单亲家庭，缺乏必要的父爱或母爱,子女成为离婚的受害者。另有一项调查表明:父母离异是导致青少年犯罪的主要原因。如何减少父母离婚给子女带来的伤害，使其得到完整的父母之爱，促进其身心健康，成为立法考虑的首要问题。在司法实践中，对探望权案件的强制执行还是一个新课题，关于探望权案件的执行依据以及其他应注意的问题都还需要进一步研究、探讨。《婚姻法》及其解释对此规定也过于笼统，在实际操作中，此类案件的执行存在着很多问题，有很大的难度。这就需要司法工作者在实践中不断探索，以实现对探望权的有效执行。
一、探望权的执行基础
所谓探望权，是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。对探望权主体是否应当包括祖父母和外祖父母，理论上还存在分歧。笔者认为:从我国的国情来看，计划生育是基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长。这与我国婚姻法的精神是相一致的。
探望权行使的时间是离婚以后。通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系。只有在双方解除婚姻关系后，才产生探望权，如果仍然存在婚姻关系，也就不产生探望权问题。探望权的主体必须是不直接抚养子女的父或母。一方行使探望权时，另一方有协助义务。离婚后，子女一般是同直接抚养的父或母生活在一起，一方行使探望权往往需要另一方的配合、协助。因此，法律规定另一方有协助的义务。
《婚姻法》第38条第1款规定，行使探望权的方式，时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。《婚姻法》第4条又规定:对不执行有关抚养费、扶养费、赡养费.. . ..探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。众所周知，执行案件的执行依据必须要符合一个形式要件:即是国家机关作出的法律文书。于是，由判决书或裁定书确定的探望权当然可以成为申请强制执行的依据。
从理论上讲，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。
夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚不能消灭父母和子女的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母和子女的身份关系并没有改变。父母子女间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女间的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利，非有法定理由不得予以限制或剥夺。
从伦理上讲，法院确定由父母-方行使探望权时，未取得探望权直接行使权的父母一方与子女间的血缘关系并不因此而消灭。子女渴望得到完整的父爱和母爱,父母有责任对子女进行关心、抚养和教育,保持与子女的往来，及时充分地了解子女的生活学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。值得一提的是，探望权作为基于血缘关系而衍生之自然权利，有着深厚的人性基础。
在探望权执行过程中，子女之所以拒绝探望或勉强接受探望，探望权的行使方式单一化、枯燥化不失为-个重要的原因。在现代社会，子女人格的健康发展甚于物质生活，许多离异家庭子女并不一定在物质上有所欠缺，相反精神上的交流与满足更值得关注。一次倾心的谈话也许比一顿可口的美餐更具有吸引力，电话交谈、照片寄送、度假旅行或询问子女近况等多种灵活的探望方式更有利于子女的健康发展。
二、探望权执行中存在的问题
(一)子女能否成为探望权主体
依《婚姻法》第38条之规定，探望权的主体只能是离婚后不直接抚养子女的父或母，监护一方有协助的义务，而子女仅为探望权的客体。可是，父或母有权要求探望子女，子女难道就没有权利要求探望父母吗?立法的目的就是以子女的最佳利益为考虑，但在法律上并没有赋予子女探望权。笔者认为，子女应当成为探望权主体!理由如下:一是现代亲权的设立，不应当仅从父母之利益出发，而应当从子女利益出发，故探望权不仅为父或母之权利，更应为子女之权利。二是从权利实现角度上说，未成年子女系无民事行为能力人或限制行为能力人，其权利实现依赖于监护人的协助，否则无法达到权利之效果。
但是，子女行使探望权事实上的困难，并不能否定其权利的存在，况且该事实上的困难也并非没有解决的办法。
在我国婚姻法上，探望权只是父或母的单方权利。正如前文所指出的那样，探望权的设立是依附于子女的最佳利益而存在，是从子女的利益出发，并非为父母的利益考虑。所以，当探望权与子女利益发生冲突时，探望权应该受到限制，子女有向法院申请中止探望的权利。
(二)能否以子女的人身作为执行对象
在执行探望权纠纷案中，探望权具有特别的交付内容。它不是要求有关当事人给付货币或财物，而是要求有关当事人履行一定的特殊行为，执行的标的决不是子女的人身。如果负有协助义务一方拒不自动履行判决确定的义务，法警也不能简单地对未成年子女的人身直接采取强制措施。子女本人既不是父母离婚案件中的当事人，也不是案件执行过程中的被执行人，如果有关当事人拒不履行人民法院生效判决确定的义务，拒不让对方探望子女，执行法院应根据《民事诉讼法》第102条第1款第6项的规定，对拒不履行法院发生法律效力的判决、裁定的当事人依情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，一律追究刑事责任，但不能对未成年子女采取任何强制措施。
(三)监护一方能否向法院申请执行探望权，要求另一方履行探望权
在实际生活当中，我们也会碰到这样的问题:未成年子女思念另一方，要求与另一方见面，而监护一方也同意让孩子和另一方见面，可是另一方却拒绝与孩子见面。在这种情况下，监护一方能否基于孩子的意愿向法院提出申请呢?笔者认为，探望权的立法是以亲子血缘关系为基础，以子女利益为最优先考虑的。它既是一种权利， 也是一种义务。另一方在未与子女共同生活的情况下，并不是定期地给付抚养费就可以了事的。因为子女在父母离异的情况下，更希望能够得到的还是完整的爱和关心。另一方拒不履行探望是一种不作为行为。这种不作为行为，将对孩子的身心健康及人格的健全起很大的负面影响。监护一方作为孩子的法定代理人，为维护子女的人格权，使孩子能够得到完整的父母之爱，可以向法院提出强制执行的申请，要求另一方履行探望的义务。
(四)申请强制执行时，申请程序是一次申请就够了还是要多次进行申请?
申请立案以后，执行程序及其执行终结该如何来确定由于探望权有长期性及人身性的特点，在执行过程当中，经常遇到因来自被执行人或者子女本身的原因，使得探望权无法顺利执行的情况。在现行的法律环境下，只能是申请人申请一次，法院执行一次。
这样既浪费了权利人的时间和精力，又使得执行成本浪费，更重要的是对未成年子女的身心造成了伤害，有损于法院的公正裁判的实现和威严。故笔者认为，从节约执行成本和资源以及权利人感情需要出发，法院再下判决或裁定已毫无必要，因为两者的性质是一样的，只需要人民法院派执行人员去强制执行即可。申请人可在不同时期内提出探望权的执行申请，只要条件成熟，并没有次数的限制，所以，申请人在本案中只是申请本次探望权的执行，暂时无法执行的，此次执行程序应当中止。待条件成熟，申请人可再次提起在那时行使探望权的执行申请，而非提起对以前没有能够行使探望权的恢复申请;无法执行的，可按执行终结处理。
执行终结的原因主要有:一是申请人撤销探望权申请的;二是申请人或其探望的对象死亡的;三是监护权变更，子女依法随申请人共同生活的;四是由于申请人的原因，确定其享有探望权的法律文书被撤销的。
三、探望权的执行对策
(一)转变监护一方的思想观念
在我国的实际生活中，一些离婚的父母误以为子女随其共同生活，就应由其独享探望权，对方不再与子女有任何关系，从而拒绝对方探望子女，或者想方设法割断对方与子女的往来。夫妻离婚后，一方往往出于对原配偶的仇恨或报复，或怕在婚姻失败以后再失去子女，因而极力在子女面前攻击原配偶，限制子女与原配偶的联系。这无疑是在离异之后对子女的继续伤害，生活在单亲家庭的子女原本就欠缺完整的爱，而父母却人为地扩大这种不完整，只会使子女更觉得孤独和自卑。如何来改变这种状况?这就要求执行的法警对被执行人员进行耐心教育、说服以及调和，让被执行人主动执行。晓以利害,说明被执行人拒不执行的法律后果以及由此对子女造成的不健康的影响。
(二)子女拒绝探望时，法院该如何来执行探望权
因为探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应当根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示。但这个年龄该如何来界定呢?笔者认为，如果子女是14周岁以上的未成年人，应当尊重子女的意见。因为从每年关于未成年人人格健全程度的调查报告及司法实践中表明:年满14周岁的子女，其智力发育程度已经能够在与其切身可感知的重大事件上作出正确的判断。所以，如果是14周岁以上的未成年子女，有权向法院申请中止父或母之探望权。如果子女是10 ~ 14周岁的未成年人拒绝探望的，这就要具体情况具体分析了。
执行人员应该首先辨别，该子女的意志表示是否出自他自己的意愿，还是受到监护一方的干扰，也就是监护一方变相地拒绝、妨碍探望权的执行，有应继续执行必要时还可以对被执行人强制执行;若出自孩子的本意，应先做好孩子的工作，帮助他正确对待父母之间的矛盾,使其自愿配合探望权的行使。如果孩子仍不愿见申请人，那么就应该尊重孩子的意愿，终结本次执行程序。申请人待事由消失后可再次申请执行。如果子女是10周岁以下的未成年人拒绝探望的，因为其智力发育尚未成熟，对事物还缺乏正确的认知。所以，在该种情况下，法院不应当中止探望。
(三)司法警察在执行中应注意的方式、方法
法警在强制执行探望权的过程当中，不能因监护一方拒绝探望而马上对其进行罚款、拘留;或者因子女拒绝探望，而对其人身进行强制。这些做法不仅不能使探望权得到有效执行，而且还有可能使当事人双方的矛盾更加激化，更有可能对警察的形象产生负面影响。因此，法警在执行该项工作中应该注意方式、方法。
首先，要深入了解双方当事人的思想状况、争议焦点和难以执行的真正原因，看是被执行人一方不愿把孩子交出来让对方探望，还是孩子本人基于某种原因不愿让对方探望。假如当事人双方争执的是不满10周岁的子女，即属于无民事行为能力人的，在执行时，应严格按照人民法院已生效的法律文书中确定的探望时间、方式进行。如果子女已满10周岁但不满14周岁，并且智力发育正常，司法警察应当征求子女的意见，做好执行前的思想工作。其次，要耐心细致地做好双方当事人的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方疑虑，告知其依法享有的权利及应承担的义务。负有协助义务的一方仍不自动履行判决确定的协助义务的，人民法院应根据《民事诉讼法》第102条第1款第6项的规定，采取罚款、拘留等强制措施，以维护法律的尊严，保护当事人的合法权益。最后，要与当事人的父母、亲属、朋友配合，共同做好执行工作。从司法实践来看，当事人的父母、亲属、朋友与当事人关系密切，有的还与当事人共同生活在一起，他们对当事人最为了解，由他们出面做工作，当事人也容易接受，问题也较易解决。因此，人民法院在执行时，要动员当事人的父母、亲属、朋友做好当事人的思想工作，从而有利于案件的执行。
(四)制定相应的规章制度
1.探望权是不直接抚养子女一方的人身权利。如果抚养人故意设置探望障碍，使得探望权利人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权利人可以要求精神损害赔偿。判令精神赔偿既可以补偿探望权利人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。
2.正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判或阻碍执行者，要坚决制裁。立法上尽快明确追究不履行法院裁判罪的程序。
结束语
“探望权”是随新《婚姻法》颁布后出现的新的执行标的，可供依据的法律还有限，实际中出现的问题层出不穷，有待于解决。相信通过法律工作者在实践中的不断探索和总结以及法律法规的逐步完善，“探望权”在执行领域的问题将得到逐步解决，权利人以及未成年子女的合法权益也终将得到更好的保护!
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[评析]
该文针对司法实践中探望权执行的困难，从更好地维护法律威严的角度出发，从探望权的执行依据、探望权执行中存在的问题等进行分析，提出了解决这些问题的对策。论文有如下独到见解:一是子女应当成为探望权主体;二是探望权的执行标的决不是子女的人身，而是要求有关当事人履行一定的特殊行为;三是探望权的立法要以亲子血缘关系为基础，优先考虑子女利益等。
此文可取之处:一是话题新颖。抓住新《婚姻法》颁布后出现的新的执行标的“探望权”展开全文，富有时代性。二是层次明晰。从依据到现状再到对策，层层推进，简洁明了。三是指导性强。
提出的对策切实可行，具有较强的现实指导意义。
全文主旨明确，材料丰富，结构清楚，论证充分，剖析详细，语言通顺，是-篇较优秀的毕业论文。
(点评:陈建国)
