摘要：微小违法行为是日常生活中随处可见的行为, 其发生频率远高于一般违法犯罪行为。该行为直接影响人们正常的衣食住行, 降低人们的生活舒适度。当前对于微小违法行为的纠正, 存在执法难度大、执法难以跟进立法等困境。本文分析了微小违法行为的特性并基于法律文化视角, 探讨了违法诱因。提出从守法中心立场出发, 通过创新社会纠正机制来治理微小违法行为。
关键词：微小违法; 社会纠正; 守法中心主义;
阿马蒂亚·森曾提出, “正义问题所需要的是这样一个框架, 即关注实际的生活与现实, 而不只停留在抽象的制度和规则之上。”[1] (第2-3页) 因为在一定意义上, 现代法律体系的构想是以牛顿力学为基本参照, 立法者试图通过数理逻辑, 建立一套类似于公理体系的行为规范。这套抽象的行为规范的本质在于考量行为后果的可预测性、可计算性, 即希望达到正义守法的确定性预期, 使人的行为后果具有可预计性。这套理想化的正义框架可以在诸如重大违法的刑罚定罪量刑层面得以精确适用, 但面对日常生活中细小琐碎的违法行为时, 传统文化的因袭, 守法精神的缺失, 使得规范的实效大打折扣。生活中大量的微小违法行为层出不穷, 让治理力不从心, 如何有效纠正, 亟待研究。
一、微小违法行为的区间界定
以社会危害性为坐标, 我们可以将违法行为界定为严重违法行为、一般违法行为、微小违法行为三个区间, 这种社会危害性的考量嵌入了价值、情感甚至经济利益的考量。从违法性的角度出发, 严重违法行为的“违法性”已经上升到刑法与刑罚的层面, 质言之, 其已经侵犯到刑法特指的“法益”。因此刑法分则仅将危害国家安全、公共安全、破坏市场经济秩序、侵犯公民人身民主权利等严重动摇社会和群体基础的行为纳入规制范围。而一般违法行为的违法程度尚不足以达到侵犯刑法“法益”的标准, 但仍然足以因触犯行政法律法规而受到财产罚和人身罚, 例如因违反《治安管理处罚条例》而被课以罚金或者被给予行政拘留。在严重违法行为和一般违法行为之外, 我们所论及的微小违法行为, 其违法性远未达到刑法所规制的范围, 也不足以因违反行政方面的法令而被拘留或罚以重金, 处于违法系统的末端。
虽然从迪尔凯姆的社会学方法角度看, 违法犯罪存在于一切社会中, “尽管违法犯罪是人类难以矫正的, 但它却是不可避免的现象”, [2] (第52-54页) 但如果每个人都发生犯罪行为, 那么社会整体便会陷入一种巨大的混沌无序, 法律的作用便也无从谈起。从违法发生概率或发生比例而言, 生活中发生的违法行为绝大多数是微小的, 其发生概率远高于严重违法行为和一般违法行为。这种微小违法行为的大量存在虽不至于动摇社会的根本, 并不会对政治稳定、经济秩序等产生巨大动摇, 但对于人们日常生活的影响却真实存在, 尤其是影响人们生活的舒适度, 影响人们对法治的直观感受。
二、微小违法行为特性概述
日常生活, 衣食住行, 处处都可能发生微小违法行为, 不胜枚举。典型的微小违法行为诸如广场舞噪音扰民、小区乱搭建、地铁逃票、闯红灯、乱停车等。这些行为违反了《环境噪声污染防治法》、《道路交通安全法》等规范, 以及地方出台的法令, 广为诟病, 但又屡禁不止, 其特性主要呈现在以下几个方面:
(一) 发生概率大
相对于犯罪等重大违法行为, 微小违法行为发生的概率远甚于前者, 这是由其自身特性所决定的。因诸多微小违法行为通常游离于法律规制与道德评价的边缘地带, 违法样态具有一定的模糊性。正因为这种法律与道德边界之间的模糊性, 导致在日常衣食住行中, 很多人会忽视其所做行为的违法性, 认为其违法行为微不足道, 不足以上升到违法犯罪的高度。当微小违法行为被认为处罚的概率不会太大, 而违法成本又处于众人可接受或可负担的限度内时, 日常生活中的微小违法概率会大大增加。
(二) 行为的规模化
微小违法行为的另一个特性是规模化。个体依据自身意识做出行为, 但在公共空间里, 此类行为可能是呈群体化的, 例如众人闯红灯、集体哄抢公路物资、多人地铁逃票等。因为一个人的违法行为会产生一种示范效应, 再加上长期形成的“法不责众”的群体心理, 规模化的违法行为便会在短时间里自动生成, 给治理带来极大的难度。
(三) 行为的反复化
从普遍性角度看, 作为理性人, 人的一生从事犯罪等重大违法行为的概率微乎其微, 除非发生一些特殊境况。但对于个体而言, 触犯轻微的法的概率则很大, 诸如闯红灯、交通违章等行为可能会反复发生。在法不责众或者违法成本可接受的情况之下, 一个人在一次违法中获利后, 可能会接二连三地违法, 或者寻找生活中各种可能违法的机会。如此反复违法的过程, 将极大地破坏公共秩序。
由此观之, 相较于重大违法行为有高位阶的立法规范和高力度的规范手段, 微小违法行为属于低位阶法规范的范围, 其发生频率高, 加上社会外部性因素、执法调控因素、大众心理因素等的介入, 使得执法难度大、成本高, 执法难以跟进立法, 法律权威不断被消解。
三、基于文化心理的违法诱因
休谟曾说人性是一切科学研究的基础, “一切科学对于人性总是或多或少地有些关系, 任何学科不论似乎与人性离得多远, 它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[3] (第6页) 微小违法行为的发生原因亦可以从人性本身着手分析。人做出违法行为的选择是其心理的一种“投射”, 而心理则受到由文化习得而内化为价值情感的支配。“占便宜”的国民心理和“法不责众”传统法律文化, 以及长期对“违法”和“犯罪”二者概念的认知混同, 形成了微小违法行为的心理诱因。
(一) “占便宜”的传统心理因袭
“占便宜”源自长久以来的国民性, “国民性”指的是一个社会成年群体中具有众数特征的、相对稳定持久的人格特征和模式, 生态因素影响国民性格, 国家和地方人口的规模和密度, 生活和工作空间标准, 都会潜移默化影响人际关系, 进而影响人格形成。[4] (第64页) 关于国民性, 鲁迅、林语堂、柏杨, 甚至长期在华的外国传教士 (明恩溥) 等对此都有深刻的写照和批判。国民性中最典型的是“占便宜”的心态。对于很多人而言, “占便宜”是日常生活中不可或缺的, 地铁逃票, 闯红灯等看似不经意的占便宜行为早已触犯法律。一个人因占便宜而在违法中获利, 可能会激发其接二连三地违法, 这些违法行为可能会出现在道路交通、城市卫生等方方面面。而拥有“占便宜”心态的他人, 极有可能不会严于律己或者加以制止, 反而会争先恐后地效仿, 否则就是一种“吃亏”。在这种根深蒂固的国民性的潜移默化地支配下, 法律的条条框框难以阻止个体精打细算的违法, 微小违法行为比比皆是, 防不胜防。
(二) “法不责众”的法律文化积聚
“法不责众”是中国特有的法律文化, 民众认为同一行为违反的人多了, 法律便不会处罚, 执法者便无可奈何, 其背后是一种群体侥幸心理的投射。“法律根植于人类心性之中, 法律的最大正当性, 乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。”[5]因此“法不责众”背后其实是民众对法律能否被执行到位的心理预期, 是对其违法行为后果的一种大胆预判。民众会将违法的规模, 执法者能否第一时间抵达, 执法力量的大小、取证难易等因素充分比较考量, 最后得到判断。从行为法经济学视角看, 人性是有限理性的, 即人们的认知能力有限, 人们的自制力也是有限的, 个人偏好会受情境影响, 也就是说, 个体自身的行为与周围人的行为之间存在着相互影响, 这种相互影响不只停留在行为层面, 还包括思想和情感, 由此形成社会心理。因此, 在社会情境和个体偏好选择层面, 微小违法行为在人们的意识中是一种小恶的行为, 众人抱着法不责众的心态, 一人闯红灯, 便会带动多人闯红灯, 一人哄抢会招致众人哄抢, 一人违法可能会引领一大群人违法, 从而产生一种违法的规模化效应。
(三) “违法”与“犯罪”的认知混同
长期以来, 对于大众心理而言, 违法即为犯罪。一般来说, 除了法律专业人士, 人们对法律的认知普遍不足, 更多地依靠直觉认为违法就是犯罪, 不犯罪、不违反刑法就是不违法。犯罪在大众心理认知层面是严重违背伦理道德或者内心良知, 其行为是超越正常人举止的暴力行为或者是严重的失范行为, 例如杀人抢劫等行为, 其“违法”行为在众人心理中界定为刑法上的所谓“自然犯”。与此同时, 众人对于闯红灯、小区乱搭建等违法行为, 并没有将其上升到内心的“违法”心理预期, 因为在其认知层面, “违法”应当是“犯罪”, 生活中的如超速驾驶、闯红灯等微小违法行为, 都是在其内心的道德律所衡量的范围之内, 并不能上升到以法律来进行判断。
从“占便宜”、“法不责众”到“违法”和“犯罪”二者概念的混同, 三种因素所体现出的认知心理, 或者文化心理都是精打细算的违法。他们对违法成本的计算, 对于“占便宜”与承担法律后果之间的利弊权衡, 使得微小违法行为的发生率远高于犯罪等重大违法行为, 不断增加社会治理难度。
四、治理困境
罗纳德·德沃金曾提出一个观点, 认为一个法律问题实际上总有一个唯一正确答案, 似乎法律是一个无懈可击的权利体系, 每一个案件都有一个解决方案。但是对于法律的适用或执行, 即法律在最终的实践中并没有唯一正确答案。尤其在解决类似于微小违法行为的法律问题时, 仍然存在着诸多解决难点。执法力量的是否投入到位、法律与道德之间的模糊性、公民对于法律执行惩处的态度等, 都影响着法律的答案, 影响着治理的预期。
(一) 管制力量无法有效因应
因为微小违法行为在生活中大量发生, 无孔不入, 因此在管制力量方面便显得有点力不从心。现有立法对于刑法所规制的重大违法行为, 通过程序、实体、人员配套等一系列链条予以执行适用, 但规制微小违法的立法本身处于较低位阶, 存在难以有效执行等困难, 例如对于“多次违法”行为, 刑事政策上对于多次违反同一罪名的, 早已通过累计违法数额加重处罚或者用累犯进行定义, 而在治理微小违法的“多次”问题上, 对于同一多次违法行为的规制, 仍然采用同一处罚标准, 未能体现累进叠加量罚原则。
从制定法律到法律适用的过程中, 需要执法者数量、执法频率、执法技术等的关键性投入, 但与立法所相配套的执法资源是有限度的, 警察需要集中资源侦破重大案件, 但其职能又决定了在发生广场舞扰民的微小违法行为时, 必须奔赴现场调解。面对无孔不入的微小违法行为, 执法资源每年都在增加, 却仍然无法有效管控。而当前个人微小违法成本仍然过低, 罚款数额偏少, 征信联网不健全, 众人在做出违法选择时有恃无恐。过高的社会成本和过低的违法成本, 二者之间的失衡, 造成了一方面执法者疲于应对, 另一方面众人又有恃无恐地违法。
(二) 违法与道德评价难以界定
在违法系统中, 危害程度由重到轻依次排序, 微小违法处于该系统最边缘的位置, 即诸多行为常常介于违反规范与违背道德评价之间, 法律与道德界限存在模糊性。从法律与道德关系角度而言, 道德标尺可以丈量所有的社会关系, 但法律调整的范围有限, 仅评价由国家法所界定的关系。在我国身处法治历史短暂的大背景下, 道德评价被融合进法律准则, 法律与道德界限模糊, 法理与情理兼容, 这些都是中国特有的法文化现象。[6] (第46-68页) 在这样的特定背景下, 诸如未经政府规划部门批准, 擅自在小区新建、扩建、改造建筑物, 将公共绿地变为私人菜园等严重影响整体居住环境的违法行为, 极大地增加了治安和消防风险, 但对于很多人而言, 这些行为似乎仅是一种贪婪或爱占便宜的表现, 应受道德谴责。
(三) 执法对空间的把控不足
多数微小违法行为所指向的是对空间的控制或占有, 包括违法停车、小区违法搭建等, 对这些行为的治理可视为法律与空间的关系。於兴中认为, “法律与空间在很重要的层面上是一枚硬币的两面, 也就是说二者是完全不可分离的。法律作为一种社会秩序定义着各种社会关系, 空间通过定义边界、内、外同样提供了一种秩序。空间的秩序体现在两个方面:一个是决定谁可以在什么地方, 另一个是对处于空间内的人的行为的控制上。”[7] (第152页) 因此, 相对于违法搭建对小区道路空间的控制等行为, 治理势必要从对空间秩序的清理开始。由于人在空间中的行为可以被定义为“带有目的之活动的连续集合”, 所以对空间秩序的把握需要兼顾到人的流动性、人的分布、行为的时间规律性等。但流动性和分布的不定性影响着执法者对行为人的控制, 增加了管制的难度。此外, 违法行为对空间的占据更容易发生多米诺效应, 一块空间被占为违建之地, 违法者更有可能在心理上将其视为所控制的领地, 基于这种心理暗示, 由此很容易产生一种抗法的情绪甚至对抗的行为。
五、如何治理——创新社会纠正机制
理想状态下, 对于微小违法行为的纠正应该是惩罚力度始终能够对违法行为作出因应。但现实境况是立法与执法脱节, 因为微小违法行为涉及各种琐碎繁杂, 治理该类行为是一项庞大的社会工程, 需要从守法中心角度, 创新社会纠正机制, 即治理过程不仅是以执法者为主导的单向, 更需要守法者参与其中, 实现多向度的纠正。
(一) 以守法中心主义为观察视角
对微小违法行为的纠正, 首先应从守法中心主义的视角进行观察, 在该视角的立场上提出策略。当前通说认为, 立法中心主义的范式本质是从立法者的视角审视法律, 其秉持的理念是公共秩序和社会生活可以通过立法者的制度设计加以排列组合, 通过立法使法律成为国家安排公共生活、规范公共秩序的一种基本方式。当然, 立法中心主义强调立法的同时, 还需要执法力量和司法资源的配套协同。
虽然以立法为主导并整合多种法律资源的模式有助于法律实效的真正强化, 但以立法为主轴的模式, “强调法律源于国家立法者的制定或认可, 可能削弱法律与社会之间的内在联系, 使立法者关于法律的想象沦为一种乌托邦式的遐想。”[8]近年来, 从中央到地方的立法层出不穷, 甚至有人提出“立法过度”的隐忧, 但真正要使抽象的立法走向法律适用, 并取得实效, 还显得力不从心, 反而出现了立法虚置、景观立法等现象。在立法中心主义视角之下, 可能会因为其过于机械和理想化的模式, 对微小违法行为的危害及其规制显得模糊化。法律问题无法从先验主义的立场里发掘出答案规则, 我们所要做的是摆脱立法与实践之间的脱节, 从法律适用的经验立场寻求答案。守法中心主义正是基于法律实践的经验主义立场, 从人的守法与违法角度观察。因此, 守法中心主义强调的是由立法向守法的下沉, 参与主体由法律共同体向众人开放, 对于发生在特定时空的法律行为, 在场者应该是第一时间感知并承受法律后果的, 比立法者更能直观地意识法律实效, 因为理论化的立法与真实生活的过程之间仍存在距离。
虽然近年来有学界强调立法中心向司法中心转化, 强调的是法律在司法过程的独立适用, 但在微小违法行为的治理层面, 似乎还鲜有案件移送公堂并走向作为法律终端的司法程序。因此, 由立法中心主义向守法中心主义转变, 是对法律重新形成一种立体化和均衡性的认识。
守法中心主义要求的是一种简单的逻辑, 即要求民众遵守法律, 面对发生在日常的微小违法行为能够采取社会防卫措施。法治的基本逻辑就是强调个体必须严格遵守法律, 将纷繁复杂的社会关系网络简化规约到一个法律系统中, 个体服从法律。但守法在中国遇到的难题, 是长期形成的旧习在不断消解守法本质, 对违法行为的精打细算, 想从违法中获取蝇头小利的念头等都在影响守法的逻辑。
(二) 创新社会纠正机制
1、基于内生正义的社会成员参与
依靠公民的守法行为和自发行动, 参与到阻止违法行为的发生中, 在司法制度层面已有尝试, 典型的是举报和扭送。公民举报权本身就是受宪法保护的公民的民主监督权利, 是公民参与民主监督, 主动遏制违法行为的一种渠道。扭送是指我国刑事诉讼法第82条规定, 对于正在实行犯罪等的违法行为, 任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。其本质是在国家权力不能及时提供保护的时候, 被害人或者在场公民有权诉诸自力救济的一种社会防卫措施。扭送制度设计的初衷是为有效制止犯罪, 避免犯罪后果的发生或者减小犯罪行为的社会危害, 提高法的效率和刑罚的威慑作用。
举报和扭送两种制度背后的选择动机, 都是基于公民守法精神所衍生的正义性。这种正义是内生性的, 能够有效激发公民主动参与社会治理, 在法律配套力量无法及时到达时采取正当的防卫措施。2016年5月4日, 上海市启动交通违法视频举报平台, 鼓励市民利用车载行车记录仪拍摄机动车交通违法视频作为举报内容, 闯红灯、违法占用公交车道、实线变道、车窗抛物以及其他能够通过车载视频装置完整记录的机动车行驶过程中的交通违法行为, 都可以向公安交警部门举报, 核查确认后, 违法人员便会受到处罚, 目前已有多起公民主动取证举报违法行为, 取得实效。
当然, 执法过程的重要环节就是取证, 对证据的调取是治理违法行为的正当性和合法性的依据, 一般在有摄像监控的情况下, 依靠监控录像的调取, 但监控摄像存在不确定性, 难以完全覆盖, 在出现故障时无法记录, 而微小违法行为具有隐蔽性, 可能转瞬即逝, 待执法力量到达已无法获取证据, 加大了治理难度。所以应当鼓励公民主动取证, 赋予公民收集违法证据的权利, 在证据收集完毕后, 提供给执法机关做出甄别, 判断是否作为处罚依据。
2、执法权下放至社会团体组织
治理微小违法行为的另一种方式, 是鼓励有利害关系或直接利益相关者参与治理。比如某些社会组织, 因为其作为法人, 内部有一系列规章制度, 有经过培训的管理者, 其制止处罚违法行为与其社会利益有直接关联, 因此能够有效执行法律所赋予的权责。现有社会组织中的物业、地铁运营方、公园管理部门等, 所面对的微小违法行为众多, 将执法权下放给这些组织, 能够第一时间制止或惩处治理。因为当人们能够为遵守规则寻找到宗教上、伦理上和法律上的理由时, 很容易遗忘遵守规则的原初动因, 即规则蕴涵着利益, 遵守规则可以使行为人从中获益。遵守规则的那些宗教上、伦理上和法律上的理由最终都可以还原为经济学上的理由, 神灵、道德、舆论和公共权力只不过是强化了违犯规则的代价, 当人们对是否遵守规则的收益和成本进行比较的时候, 神灵的惩罚、舆论的谴责、信用的丧失、与他人合作机会的减少、法庭的不利宣判、警察的强制执行以及心理上的负罪感和恐惧感会一并纳入到违反规则的成本核算中。当然, 为了防止权力滥用以及罚没所得的归属, 以及违法者不服从处罚的申诉路径, 需要有执法甚至司法的力量配套。
法律存在的基本逻辑是以个体的人格为前提, 以及对人身的保护。这种保护既包括对生命财产的安全保障, 也包括对生活自由舒适度的维护。法的功能在于为一国政治、经济等系统布置好网络的同时, 还要兼顾细微的日常衣食住行。重大违法行为的发生, 影响的是区域的公共安全或者群体的安全感, 微小违法行为的破坏力虽然远低于此, 但其无孔不入, 对人们的正常衣食住行产生最直接的冲击和破坏。犯罪行为影响人们的安全感, 而微小违法行为则影响人们日常生活的舒适度。生活舒适度是个体的一种主观感知, 对日常生活舒适度的侵扰, 无法像刑事犯罪的损害后果或者司法赔偿一样得以精确的评估量化, 因此对于微小违法行为的危害便更难以测量。
法治作为社会治理模式从根本上是人的理性的反映, 理性本身是主观取向的, 因此主观理性设计的制度模式, 自然是被主观感知、主观体会和主观利用、主观实现的, 法治需要被人们认识、评价、比较、完善。[9] (第3页) 因此, 从守法中心主义角度看, 人们对法治最直观的感受来自于日常生活, 衣食住行的有序安定, 代表了法治图景得以真正落地。所以, 衡量一国法治的关键不仅仅在于对犯罪的破案率或司法案件的审结, 还在于对微小违法行为的有效治理。
参考文献
[1][印]阿马蒂亚·森.正义的理念[M].王磊, 李航译.北京:中国人民大学出版社, 2012.
[2] [法]埃米尔·迪尔凯姆.社会学方法的规则[M].胡伟译.北京:华夏出版社, 1999.
[3][英]休谟.人性论[M].关文运译.北京:商务印书馆, 1980.
[4][美]艾利克斯·英格尔斯.国民性:心理—社会的视角[M].王今一译.北京:社会科学文献出版社, 2012.
