摘要：在***总书记于2013年9月、10月分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的合作倡议后, 各国通过沟通协商, 逐步对“一带一路”倡议达成了共识。而下一步面临的问题就是如何进行发展战略的对接, 以及在战略对接的同时如何去进一步防范这个过程中所出现的一系列风险。在2017年召开的中央经济工作会议中, ***总书记提到:“打好防范化解重大风险攻坚战, 重点是防控金融风险”。从2017年经济整体形式来看, 全球经济在经历了金融危机以后开始复苏, 中国经济发展状况呈现出稳中向好的态势, 各项经济指标也在逐步提升, 但是国际国内经济形势仍然面临着复杂严峻的挑战。从国际层面上看, 发达国家经济、金融政策存在着外溢效应、逆全球化和保护主义等一些潜在风险, 需要我们持续关注。从国内层面上看, 我国经济运行过程中还存在较为突出的结构性矛盾, 防范金融风险的任务依然十分艰巨。
关键词：“一带一路”,金融,法律,风险
一、“一带一路”金融法律风险的表现形式
要对“一带一路”金融法律风险防控进行研究, 首先得了解在“一带一路”建设中, 金融法律风险会以什么样的表现形式出现。“一带一路”建设中, 金融法律风险的形式多种多样, 但总体来说, 主要表现在交易、投资和监管这三个领域。此外, 交易和监管领域的金融法律风险还具有不确定性。这种不确定性包括三种含义:一是一项交易定型的不确定性;二是法律是否允许一种特别的商业模式的不确定性;三是规定当事人权利与义务的法律的不确定性等。[2]
(一) 交易领域金融法律风险
交易法律风险是发生在交易关系中的一种法律风险。根据国家调整金融关系的相关法律概念可知, 交易关系是指金融机构、大众或者金融机构与大众之间在货币、证券、保险和外汇等金融市场中进行的各种交易所形成的特定关系。在经济学中, 交易风险是指一个企业组织的经营活动过程、结果、预期经营收益等活动, 它们都存在着由于外汇汇率变化而引起的外汇风险。Roy Goode则认为交易风险, 由于对法律的理解存在疑问或困难, 金融机构在交易过程中产生债务, 或者无法履行一个合约或担保而需要面对的风险。[2]。这两者的区别在于, 经济学中的交易风险的定义更偏重于对风险发生过程所出现的形式进行理解;而Roy Goode更注重于风险的结果是以什么样的形态出现。
结合交易关系的法律概念以及“一带一路”金融交易实践, 我们可以将“一带一路”金融法律风险中的交易风险大致理解为, 它是“一带一路”沿线国家在金融交易领域中出现的法律风险, 具体指一国企业与东道国企业之间、一国企业与东道国、沿线国家之间在各种金融市场进行的各种金融交易时出现的法律风险。比如“一带一路”沿线国家本身或者其投资者在金融交易市场中的金融合约无法受到东道国应当给予的法律保护, 从而导致这些主体之间的金融合约条款出现疏漏甚至无法履行;金融交易过程中出现的种种犯罪行为和不符合道德的行为对交易双方所产生的威胁;交易主体在“一带一路”贸易中违反票据制度、支付规则等。
(二) 投资领域金融法律风险
投资法律风险是发生在投资关系中的一种法律风险。投资者主体包括一国的企业和国家本身。国际上的投资主要分为直接投资和间接投资, 直接投资是投资者直接参与企业的经营管理, 或者对企业的股权有一定的控制权, 是直接参与进企业的一种方式;间接投资是指投资者利用购买被投资国的证券等方法取得相应的利息和股息, 从而增加自身的资本, 但是投资者没有企业的经营管理权、控制权和支配权。在跨国投资中, 虽然互联网技术的发展给投资者与被投资者之间带来了便利, 但是在实践中, 一个国家的投资者直接参与企业经营管理、拥有企业的管控权, 真正实施起来还具有一定的困难。所以, 我们常常把投资进行狭义化理解, 认为其主要是指间接的投资, 即金融投资。
“一带一路”投资法律风险发生在“一带一路”建设过程中的金融投资领域。沿线国家及其企业通过各种形式的国际融资共享“一带一路”福利, 比如把贷款发放给另一个沿线国家, 收取贷款利息来使资本增值;购买被投资国的证券、投资基金, 赚取红利;进行信托投资、金融担保等。在这个投资过程中, 就会出现一系列的法律风险。比如由于借贷方资金出现困难或者信用出现问题, 违反了借贷合同的约定, 致使投资者无法收回贷款本金;购买了被投资国的证券和基金以后, 被投资国不遵守法律规定, 不按时按量分发红利;进行金融担保后, 被担保人出现问题, 迫使担保人承担法律责任等。
(三) 监管领域金融法律风险
同时, 监管法律风险也出现在金融监管关系之中。国家金融法将金融监管关系的法律概念定义为政府金融主管机关对金融机构、市场、产品及交易的监督管理的关系。在经济学中, 监管风险是指由于法律或监管规定的变化, 可能影响商业银行正常运营, 或削弱其竞争能力、生存能力的风险。Roy Goode则认为监管风险, 即由于金融机构违反监管规定, 或监管规则过于复杂, 或监管规则不明确而导致被限制正常运营、处以罚金或者刑事制裁的风险。“一带一路”金融领域所出现的监管风险是指“一带一路”沿线国因为法律或监管规定的变化, 导致投资者或投资国与东道国在合作的过程中所出现的风险。
结合监管关系的法律概念以及“一带一路”金融监管实践, “一带一路”金融监管法律风险可以理解为, “一带一路”沿线各国政府的金融主管机关在对金融机构、市场、产品及交易进行监督管理的过程中, 出现的法律风险。当然, 上述金融监管法律风险是狭义的定义, 是指“一带一路”沿线国家各政府主体对被监管主体所采取的措施中所出现的风险;广义的监管法律风险除了包括狭义的监管法律风险, 还应包括一些具有特殊地位的国际组织在“一带一路”建设过程中, 由于自身的监管缺陷而出现的法律风险。比如金融监管主体制定的法律法规无法与国家金融发展相接轨, 金融交易过程的合法性无法得到全面保障, 交易主体无法得到有效的保护, 从而遭受本不应有的损失;金融主体在金融活动中实施违反法律法规的行为, 而监管主体没有对其进行有效的监管, 致使监管措施成为一种虚设。
二、“一带一路”金融法律风险产生的原因
“一带一路”金融法律风险为何产生?在国际律师协会 (International Bar Association, 以下简称IBA) 工作小组的论文中, Benjamin认为法律风险来源于四种社会现象, 一是金融机构自身的行为, 二是金融市场的特性, 三是法律内在的问题, 四是法律和金融之间的相互作用。[5]而在市场中所出现的法律风险基于两种原因:一是某个大型金融机构陷入财务困境可能导致其他与之有资金来往的金融机构倒闭, 二是整个市场可能误解了某个法律观点。[6]
(一) 全球金融体系失衡
第二次世界大战结束后, 建立的以美元直接与黄金挂钩的布雷顿森林体系, 改变了以往金本位的国际货币体系, 从而为全球金融体系失衡埋下了伏笔。广义的全球金融体系包括了国际货币、金融组织、金融监管这三个体系, 狭义的全球金融体系是指国际间的货币体系, 包括汇率、收支、储备等内容。当前全球金融体系主要以欧美国家为主导, 一方面发达国家在全球金融体系中占绝大优势, 另一方面新兴经济体和发展中国家在国际金融体系中缺少话语权。
发达国家多为资本主义国家, 资本主义具有逐利性, 而“一带一路”沿线国家大部分都是发展中国家。所以, 在“一带一路”建设过程中, 一些发达国家可能会为了追求自身的利益, 利用其在全球金融体系中的主导地位, 来压制“一带一路”沿线国家的发展, 导致“一带一路”金融法律风险的产生。所以, “一带一路”沿线国家就需要以“共商、共享、共建”为原则, 建立一个公平合理的规则体系来为区域性金融体系的建立提供理论指导, 尽可能地避免以发达国家为主导的全球金融体系失衡而带来的法律风险。
(二) “一带一路”沿线国家的金融环境情况
全球治理指标 (简称为Kaufmann指标) 是用来衡量支付治理水平体系的一个指标, 被各国政府广泛采用。其中RuleofLaw指标通过对司法体系以及合同执行质量进行评估, 进而衡量一个国家法治水平, 其最终取值介于-2.5和2.5之间, 数值越高表明法治水平越优。[7]从这个指标来看, “一带一路”沿线国家大多数值较低, 法治水平比较落后。
“一带一路”沿线国家大多为发展中国家和新兴经济体, 这些国家的经济能力相较于发达国家而言, 还处于弱势地位。在“一带一路”建设中, 为了配合倡议的实施, 中国引领建立了亚洲基础设施投资银行 (Asian Infrastructure Investment Bank, 简称亚投行AI-IB) 和丝路基金。亚投行是一个政府间的亚洲多边金融机构, 其主要目的是促进本地区互联互通建设和经济一体化进程, 向包括东盟国家在内的本地区发展中国家基础设施建设提供资金支持。[8]而丝路基金是由中国外汇储备、中国投资有限责任公司、中国进出口银行、国家开发银行共同出资, 依照《中华人民共和国公司法》, 按照市场化、国际化、专业化原则设立的中长期开发投资基金, 重点是在“一带一路”发展进程中寻找投资机会并提供相应的投融资服务。[9]但是亚投行相对于其它一些存在已久的国际金融机构而言, 还存在着许多不完善的地方, 比如涉及领域较少, 经验不足。
“一带一路”沿线国家经济实力大都比较弱, 所以亚投行和丝路基金都会为其提供帮助。亚投行主要针对经济效益较低且投资时间长的基础设施建设提供金融支持, 由于一些沿线国家本身经济不够发达, 还款能力有限, 这对于亚投行的运作还存在着一定的障碍。并且这些国家因为自身国际影响力较弱, 更容易受到国际金融风险的影响。在经济发展的另一个层面来看, 大部分沿线国家都是采用的粗放式经济模式。对于本身处在生态环境比较恶劣的国家而言, 继续采取这种不环保的方式消费生态环境来增加经济实力, 不是一个理智的选择。
(三) “一带一路”各投资国可能面临的问题
作为“一带一路”倡议的提出国, 我国需要在“一带一路”金融建设的过程中起到引领作用。虽然我国对于“一带一路”金融建设做了不少努力, 但是还存在一些问题, 可能会导致金融法律风险的产生。从国家来看, 国家的金融政策是导致法律风险出现的原因之一, 比如可能存在不当的外汇管制, 起伏不定的汇率政策等原因。
从企业来看, 企业的法律风险防控意识不够, 比如忽视境外项目前期工作中所需要做的尽职调查, 不懂得总结境外项目相关的教训经验。对一些重大法律风险敞口没有监控到位, 如在项目主体、审批、交易结构和法律适用等问题上没有事先做好准备。并且, 中国的投资融资主体对合同不够重视, 常常用国内的经验去完成国际项目。此外, 中国的投融资主体没有以合同为中心来强化风险管理的法治意识, 所以很多企业轻视合同的重要性, 经常以国内经验来对待国际项目问题, 很少关注和使用国际惯例和市场通用规则, 导致项目开发评审与合同条款不能够进行充分的衔接。当境外项目合作发生争议需要解决争端时, 中国的投资融资企业可能由于缺乏境外争端解决的经验, 不了解综合运用市场化、法治化的手段来解决争端的方法。从公司内部治理层面而言, 中国的投资融资企业因为内部治理问题常常引发一些操作和合规风险。中国的投资融资企业在加快走出去步伐的同时, 还应当提高内部治理和合规经营方面的法制意识, 更应当重视规章制度体系的重要性。[10]
“一带一路”倡议中, 东道国的法律环境也是导致金融法律风险出现的原因之一。多元的文化导致沿线国家的法治环境呈现出不同的特色:有些国家是属于以制定法为主的大陆法系国家, 有些是以判例法为主的英美法系国家;有些国家有完备的现代法律体系, 而有些国家法律体系落后;有些国家对于投资者有较为良好的政策支持, 有些国家则不鼓励国外投资者的加入。
由于沿线国家众多, 导致法治环境特别复杂, 所以投资者需要在与不同的国家做交易时采取不同的对策。如果没有一套较为全面的法律风险防控准备, 那与众多不同情况的沿线国家进行贸易, 会出现许多意想不到的法律风险。东道国这些复杂的法律背景是“一带一路”金融法律风险的一个重要因素, 如东道国的法律制度是否健全, 执法水平孰高孰低, 司法裁判是否公允, 对于法律后果是否可预期, 法律服务能力如何, 裁判后执行是否高效等。
三、对“一带一路”金融法律风险防控的策略
(一) 完善国内金融法律制度
“一带一路“倡议发展迅猛, 但国内金融法律制度相对于实践发展较为落后。我国没有一部完整系统的“金融法”, 当我们需要适用某一个有关金融的法律时, 只能在涉及到具体金融行业的其他法律中去寻找, 这就加大了我们寻法的难度。只有具体的金融领域规定了相应的法律, 在立法过程中因为利益的较量, 难免会发生一些法律上的冲突, 不利于整个宏观领域金融法律的完善。
法律是其它后续行为的游标卡尺, 只有相应的立法得以完善, 才能够进一步对“一带一路”金融法律风险进行防控。所以, 针对“一带一路”金融法律风险防控的第一步, 就是根据国内实情完善我国国内的金融法律制度, 尤其注意在“一带一路”倡议建设过程中会出现的金融法律风险。考虑“一带一路”沿线国家的多元化特色, 制定一部适合我国国情并且能够在“一带一路”倡议过程中适用的各项法律法规政策, 为沿线国家树立金融法律典范。
(二) 建立、完善区域金融合作法律风险防控协议
法律风险防控的最理想结果是法律风险不再发生, 但实践过程中法律风险不可能完全能够得以防范, 一般只能降低其影响。所以法律风险防控的一般结果就是落实到各主体应承担的各法律责任。“一带一路”沿线各国家体制特点各不相同, 对金融法律风险防控的措施也存在着较大的差别。所以, 在事前如果能够推动“一带一路”金融法律风险防控协议的签订, 并在“一带一路”倡议过程中不断完善, 就显得尤为重要。我国作为“一带一路”倡议的提出国, 有责任推出并完善“一带一路”金融法律风险防控协议。由于“一带一路”沿线国家情况复杂, 所以“一带一路”金融法律风险防控协议需要考虑沿线国家不同的发展情况和风险防控能力, 要具体问题具体分析, 不能一刀切地在风险防控协议中只规定一种或某几种情形。要秉持着公平正义的理念, 建立“一带一路”金融法律风险防控协议, 并在之后的实践中予以不断完善。
“一带一路”倡议是需要沿线众多国家一起努力才能达成的, 所以国家之间的金融合作显得尤为重要。目前, 我国引领建立了亚投行和丝路基金, 进一步扩展了“一带一路”沿线国家的资金来源, 从而提高沿线国家在国际市场的金融能力。但在沿线国家金融合作方面, 仅仅是亚投行和丝路基金的建立, 还是远远不够。要在“一带一路”倡议建设过程中, 全面对金融法律风险进行防控, 还需要推进更加完善的金融合作机制的建立。“一带一路”金融合作机制的进一步完善, 需要在亚投行和丝路基金的基础上进行。对于亚投行和丝路基金目前存在的问题, 需要进一步进行分析和研究, 在金融合作机制完善的过程中避免问题再次发生。同时, 借鉴国际金融合作机制的经验, 使“一带一路”金融合作机制国际化, 能够被国际社会所接受。针对沿线国家的不同特征和情况, 增加”一带一路“特色。
(三) 推进金融协调机制的完善
“一带一路”沿线国家在金融合作的同时, 可能会出现一些争议, 所以需要推进金融协调机制的完善。如果在金融合作的过程中有第三方较为中立的力量予以协调, 那么矛盾就会更容易化解。“一带一路”金融协调机制可以借鉴金融ADR (Alternative Dispute Resolution) 机制[11], 制定一个包含金融领域的协商、调解、仲裁、诉讼等方式的协调机制。这个机制有着常设的金融协调机构, 以便沿线国家发生金融纠纷时能够有效地采取救济和解决措施。
“一带一路”金融协调机制将金融协调中的诉讼方式与非诉讼解决机制结合起来。沿线国家在金融合作中发生了争议, 双方可以进一步进行协商, 也可以让协调机构进行调解, 或者申请协调仲裁机构进行仲裁, 或者起诉到有管辖权的金融法庭。并且这些协调方法没有固定的前后顺序, 当事人可以根据自己的情况, 自由选择协调方式, 实现自身利益的最大化。
(四) 推进金融监管机制的完善
我国作为“一带一路”倡议国, 有义务也有必要完善有关“一带一路”金融监管机制, 确保沿线国家或者支持“一带一路”发展的各个国家能够尽量避免监管措施给金融发展带来的风险。金融监管机制分为五类, 包括统一监管体制、分业监管体制、不完全监管体制、“牵头式”监管体制、“双峰式”监管体制。中国实行的是金融分业经营体制, 这个体制依据人民银行法、商业银行法、证券法、保险法和银行业监管法的规定对金融领域实施具体的监管。我国的中国人民银行肩负央行的责任, 履行其必要的金融监管职责。但不同国家有不同的监管体制, 比如巴西是“牵头式”的监管体制;英国、日本、韩国是统一的监管体制。
“一带一路”倡议建设过程中, 沿线国家的复杂情况和金融法律风险的多变性交织在一起, 金融法律风险的防控变得困难。但是, 只有事先对“一带一路”金融法律风险防控进行研究, 了解它的特点、表现形式、产生原因, 从而制定出一系列方式方法, 才可能对“一带一路”金融法律风险得以进一步防控。我们要对“一带一路”金融领域出现的法律风险进行全面地分析研究, 根据“一带一路”沿线国家各国不同的国情, 制定出一系列具有国际化视野的“一带一路”金融法律风险防控机制。
参考文献
[1]中国人民银行金融稳定分析小组.中国金融稳定报告2018[R].北京:中国金融出版社, 2018:3.
[2] [3]Roger McCormick.金融市场中的法律风险[M].胡滨, 译.北京:社会科学文献出版社, 2009:1.
[4] Joanna Benjamin, ”Sources of Legal Risk for Financial Institutions”, set out in App 1 to the Report of the IBA Symposium on Legal Risk (October 2003) published as a special supplement to Butterworths JIBFL, April 2004.参见Roger McCormick.金融市场中的法律风险[M].胡滨, 译.北京:社会科学文献出版社, 2009:122.
