（二）保险人契约解除权与终止权之辨
当被保险人违反法定义务或保险合同约定义务时，其主观上若为重大过失，保险人可主张解除保险合同，如我国《保险法》第 16 条之规定。笔者认为，此处解除权系囿于对保险合同属性认识不清及继续性合同终止制度研究不足所致，保险法学界多忽略保险合同之继续性合同属性，合同法学界则忽略继续性合同终止权学说。现有的合同法理论研究中，其主要围绕着一时性合同理论与制度展开分析和研究，在这种法律规则体系下，继续性合同被刻意地遮蔽或压制。（28）因此，继续性合同终结时，首先应想到的是解除权而非继续性合同所特有的终止权，是努力改进合同解除权制度而非直接使用合同终止权。未来我国法对继续性合同解除的立场，应该是确立合同解除与合同终止的二元结构，在此结构下，应该革新我国的合同解除概念，并确立继续性合同的终止概念。（29）有鉴于此，终结保险合同应通过行使终止权（而非解除权）的方式，具体理由如下。
罗马法上，最初并无解除与终止之区别，而是认为双方当事人一旦受合同拘束，即不得要求合同之解消，其系罗马人“重承诺”的守法精神即合同严守原则之体现。终止权是由继续性合同的特殊属性所决定的，继续性合同因法律关系持久继续，随着合同时间的延长，双方当事人间的依存关系远较一时性合同为强。通常所构成继续性关系的合同中有其计划性的要素存在。因此，订立继续性合同时，可反映出参与者的生活忠实义务。继续性合同既影响个人自由，又极要求当事人应尽忠实义务，随着两者间关系的变化，救济之道便是建立继续性合同特有的解消制度，即契约终止权制度。（30）
若采保险人契约终止权，其与解除权的最大区别在于是否有溯及效力。终止权之行使，仅使合同向将来失效，未履行之债务当然消灭，针对已履行之部分，不生影响。（31）明定保险契约终止权仅指向将来失效，应更为符合保险契约之继续性合同属性，且因被保险人违反约定义务之行为系发生于保险合同成立后，不使合同溯及失效，亦属合理。
就保费返还而言，契约解除权之设计相较于契约终止权，前者须返还已收取之部分保险费，后者则存在保险人继续保有保险费之正当基础，故就保费返还之角度而言，解除合同似对要保人较为有利，然此种保费返还并非全部返还，而应按照一定比例返还，科学界定较为复杂，在实务中可能会出现损害被保险人权益的不当情形，出现有违公平合理之情事，如此，反将使法律关系愈加复杂。
就保险理赔而言，若是合同解除就可推导出保险人对系争保险事故无须负担给付保险金之责，因此，可以一并解决保险理赔的问题，规范体系上较为简便。然一般认为保险契约中约定义务多系保险人为控制风险而设，如发生违反该义务之情事，赋予保险人之契约终止权，对终止前发生的保险事故，保险人一般仍应负给付保险金之责，因此，就这一点而言，终止权似对被保险人利益的维护更为有效。
综上所述，笔者认为我国《保险法》应规定当被保险人重大过失违反合同义务时，保险人得主张终止保险合同而非解除保险合同。如此，方较能够平衡双方当事人的权利义务。
（三）保险人契约终止权之因果关系要件
保险人行使契约终止权旨在实现危险控制，系判定契约关系是否有存续的必要，并非确定保险人是否负担赔偿责任，故对其因果关系的认定应有别于保险人免责权之要件。详言之，保险合同中多数义务约定是要保人或被保险人在整个保险期间应履行之约定，大部分关涉降低危险或防止危险升高，或于保险事故发生后降低损害、减轻保险给付义务。此约定义务在于督促要保人及被保险人履行特定行为义务，以使保险人所承担之危险与保费之间能维持一定的对价关系。换言之，此种立法意旨在于防范要保人违反约定义务之“因”而导致危险变动之“果”,其因果关系之结果端落实于“危险变动”而非“保险事故发生”.
终止权之因果关系可参照德国保险契约法第 28 条之规定，深究该条之规定可知，一旦要保人违反约定义务而使危险变动，或使原本预期得以减少之危险未减少，因果关系即告成立，不应以保险事故是否发生作为因果链之结果端。若以发生保险事故作为因果关系之结果，显然有违当事人当初缔结此约定义务之目的，且破坏了订约时之对价关系，实属不合理。当约定事项具备重要性时，一旦被保险人并未遵守该约定事项，承保风险无疑将发生改变，此时保险人即可主张终止权。（32）因此，因果链条上之原因端应系于违反保险合同约定义务，而结果端则应连结于危险变动。若变动后的危险，保险人不欲承保，则应允许保险人“拒保”,即保险人可行使契约终止权；且契约终止权应考量到保险契约属继续性契约，保险契约存续期间风险可能因要保人或被保险人之行为而变动，其关注点在于升高后之风险是否已成为保险人“必须增加保险费承保”或“拒保”的对象，而该种升高之风险是否系由可归责于被保险人之事由所致，似非终止权应考量之因素。
四、结语
我国保险法上将重大过失行为与故意行为简单等同，实不可取。无论是学理上还是实践中，两者皆存在较大差异。当被保险人违反法定或保险合同义务时，不应允许保险人简单主张免责。针对被保险人的重大过失行为，其法律后果应自成体系，不应与故意行为混同。此种法律后果可分为两个层次。首先是保险契约存续与否。若保险人认为被保险人的重大过失行为，已使承保风险显着升高，可赋予保险人解除保险合同的权利。此一角度系着眼于保险人危险控制，因此，可将重大过失行为定性为解除权的构成要件。其次是当被保险人的重大过失行为致保险事故发生，此时，保险人应具体检视被保险人的过失程度，按其过错程度，比例给付保险金。此一角度系着眼于维护保险消费者权益，自不应允许保险人主张重大过失行为全部免责，而应放宽主观归责要素，赋予重大过失行为可保性，借鉴域外最新之保险立法，我国《保险法》应规定保险人须按比例给付保险金。
注释：
① 樊启荣：《保险事故与被保险人过错之关系及其法律调整模式》，《法学评论》2002 年第5 期。
② 参见中国人民财产保险股份有限公司财产保险条款第三条“除外责任”之规定。
③ 潘海斌诉安邦财产保险股份有限公司浙江分公司财产保险合同纠纷案，（2008）路民一初字第735 号。
④ 叶启洲：《从“过失相抵”抗辩论故意、过失概念在保险法上之功能》，《财产法暨经济法》（台北）2009 年第18 期。
⑤ [德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004 年版，第244 页；程啸：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第 269 页。
⑥ 郑子薇：《论〈保险法〉上告知义务之改革--以对价平衡原则及消费者保护为中心》，台湾政治大学2013 年硕士学位论文，第24 页。
⑦ 该款原文为：除非相反的协议约定，任何人故意造成事故，保险公司可能被要求提供给付保险金（Nonobstant toute conventioncontraire, l'assureur ne peut être tenu de fournir sa garantie à l‘égard de quiconque a causé intentionnellement le sinistre）。该法律文本见于
http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/publicaties/assur_terrestre_annexes.pdf,2015 年12 月14 日访问。
⑧ 该款原文为：在消费者保险中，保险人对被保险人或者受益人因过错、重大过错而引发的损失应负责。除非该类行为被明确排除在保险合同之外（L'assureur répond des sinistres causés par la faute, même lourde, du preneurd'assurance, de l'assuré ou dubénéficiaire. Toutefois, l'assureur peut s'exonérer de ses obligations pour les cas de faute lourde déterminés expressémentetlimitativement dans le contrat）。
⑨ Hoge Raad, Nederlandse Jurisprudentie, 30 May 1975,p 572.
