保险法上重大过失行为的法律责任问题探究(2)

　　（一）重大过失行为与给付保险金关系的立法例考察
　　
　　当被保险人因重大过失而致使保险事故发生时，保险人是否应当给付保险金，理论界存有分歧。欧陆保险法对此问题亦大致有三类见解：第一类见解将重大过失等同于故意；第二类见解为重大过失可主张比例酌减保险金；第三类见解为重大过失仍可主张全额给付保险金。（18）1908 年德国旧保险契约法第 61 条明确规定，要保人因故意或重大过失行为导致保险事故发生，保险人免给付之责。此一规定将故意和重大过失行为并列为除外危险。而 2008 年德国新保险契约法对重大过失行为免责的规定予以修正。新法第 81 条第 2项规定，要保人因重大过失行为导致保险事故发生，保险人应依据要保人的过失程度，按比例酌减保险金。此外，2008 年日本保险法即持部分肯定态度。依据该法第17 条第 2款之规定，责任保险中有关要保人或被保险人之主观不保范围仅以故意为限，由此，要保人或被保险人之重大过失行为应属责任保险之主观承保范围。依据 PEICL 第4:103（1）条之规定，若被保险人存有过失（reckless）行为，保险人仍可主张全部（totally）免责。在此须言明者为，第 4:102 条及第 4:103 条中所指过失（reckless）不应等同解释成重大过失（grossly negligent），其近乎于“间接故意”（dolus eventualis）。且此举证责任应由保险人负担。对于过失行为则应依据该法第 4:103（2）条之规定，即遵守保险契约的明确约定（clear clause），依据被保险人的过错程度（degree of fault），相应的酌减保险金的给付。（19）进一步而论，对 PEICL 中被保险人“reckless”的界定，应遵循 1999 年《蒙特利尔公约》中对“reckless”的解释，即将“reckless”解释为明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成。因此，此处的“reckless”其主观恶意程度低于故意但高于重大过失，处于中间阶段。（20）综上可知，域外最新保险立法多已将重大过失行为排除在免赔行为之外，承认其可保性，且多将比例给付保险金作为典型立法形态。
　　
　　（二）比例原则取代全有全无原则
　　
　　保险法上保险金给付的比例原则是对传统保险法中的全有全无原则的突破，为全面了解比例原则的意义，需要先对全有全无原则作一阐释，分析其不足之处。
　　
　　源自保险契约的诚信原则和最大善意属性的全有全无原则，是指若被保险人违反了某种保险契约义务，其违反之法律后果，保险人若非全部免责，则应负完全的保险给付责任。换言之，被保险人要么获得完全的保险给付，要么完全不能获得任何保险给付。因此，全有全无原则带有明显的惩罚性色彩。其带来了两个极端的结果。然而，违反契约义务的构成要件并不清晰，且其界限也不明确，更何况违反义务之程度时常有所差别，此时法律责任却较为单一，即要么全赔偿要么不赔偿。由此，一旦全有全无原则运用不当，即容易产生违反比例的不当现象。对此困境最好的缓解方法，即采比例原则，依据被保险人过错程度，按相应比例给付保险金。（21）
　　
　　保险法上保险金给付的比例原则源于 1908 年瑞士保险法。尽管 1908 年的德国保险契约法与1908 年瑞士保险法于相同时间生效，然德国保险契约法对被保险人的过失行为，保险金之给付采行“全有全无原则”,瑞士保险法则对被保险人之过失行为采“比例给付原则”.依据 1908 年瑞士保险法第 14 条第 2款之规定，要保人或请求权人因重大过失致事故发生者，保险人有权依重大过失之程度，比例减少保险给付。此种规定并不适用于被保险人对契约义务的违反，如对告知义务的违反、对危险增加通知义务的违反及保险事故发生时通知义务的违反，而仅仅局限于因过失行为而引发的损失，保险人仅在此一领域内比例给付保险金。德国在 2008 年修改保险契约法时，引入比例原则以取代过去的全有全无原则，且德国保险契约法中比例原则较之瑞士保险法走得更远，立法者不再限制比例原则的适用，大幅扩大其适用范围；这表现为德国保险契约法不再仅仅局限于瑞士保险法的规定，而将其扩展至对保险契约义务的违反，当被保险人违反契约义务（如通知义务）时，保险人也应按被保险人过失程度酌减保险金。芬兰保险契约法第 32 条亦采此种“比例酌减保险金给付”的立法例作为被保险人违反约定义务之主要法律效果。（22）另外，这一立法例也被瑞士修法委员会所采纳，在最新的 2011 年瑞士保险契约法草案中有所体现，如该法修正案草案第 19 条和第 41 条，皆明确规定保险人应依据被保险人过失程度相应地酌减保险金的给付。（23）就瑞士保险法修改草案而言，其甚至将比例原则适用范围扩展得比德国法更宽广，被保险人因过失违反先合同义务亦可适用比例原则。此点与 PEICL 的规定相一致。通过比较 2008 年德国保险契约法和 2011 年瑞士保险法草案，可以探知两国保险法上比例原则的运用已达成共识，两国未来保险法制中比例原则应作为保险金给付的一般性规则。
　　
　　（三）我国保险法未来完善的应然选择：比例给付保险金
　　
　　德国保险法对被保险人重大过失之行为，按其严重程度比例给付保险金，这一做法是为了缓和全有全无原则对被保险人的严苛责任。具体而言，首先，肯认被保险人重大过失行为应为保险人所保；其次，对被保险人重大过失行为，保险人应按其过失程度，比例酌减其保险金。这一保险金比例给付规则正好契合赔偿法上赔偿模式的与有过失规则。被保险人若未尽德国保险契约法第 51 条的法定安全维护义务，或其本有机会避免损害的发生而不为者，可认定为对己义务的违反，构成与有过失，且若被保险人的过失为损害的近因，则应对其损害赔偿予以相应酌减。此外，若从激励制度看保险金给付的比例规则，似也可以得出其具备相当的合理性的结论；为激励行为人积极践行保险合同的约定义务，可通过将一般侵权行为理论中的过失责任原则移入保险领域，根据行为人有无过失和过失大小对其责任进行重新认定。详言之，如果被保险人采取了一般理性人通常会采取的预防措施（或尽到了一般理性人通常应尽的合理注意义务），则应由保险人承担最大限度的责任（这一责任仍可能低于实际损失）；如果被保险人没有采取一般理性行为人通常会采取的损害预防措施，则应按照一定比例承担责任；如果在保险人督促被保险人采取预防措施的情况下被保险人没有采取措施，则被保险人应当承担更高比例的责任；被保险人虽采取了预防措施，但在保险人作出明确建议的情况下没有按照保险人的建议而对采取的预防措施进行改进或调整，对因此扩大的损失也应承担相应的责任；如果保险人因自己不适当的指导致使损害扩大，则对因此造成的扩大的损失承担相应的责任。法律在规定行为人普遍应当承担的责任之外，应根据双方过失的情况，建立行为人和保险人的责任调节机制。（24）
　　
　　在英美法上，按与有过失规则裁定保险人比例给付保险金早有先例可循。如英国的 Vesta 诉Butcher 案中，（25）法院依据共同过失规则，判决保险人之保险金给付。在该案中，原告为其养鱼场保险时曾经于合同中保证，为防止活鱼流失，原告每天 24 小时派人值班 （contracts contained a safetyclause requiring the insured to keep a 24-hour watch on the site），否则承保人有权终止保险合同。原告事后发现这项保证难以实施，便请被告修改保险合同。但被告未及时告知原告违约事实，并要求其及时恢复履行。这既违背侵权法的谨慎义务，也违反合同法上应当行使合理的谨慎技能的隐含义务。6 个月后一场风暴导致养鱼场的鱼全部流失，保险人拒绝赔偿，理由是原告未严格执行其保证。原告起诉至法院后，被告辩称原告自己也忘了修改保险合同之事，原告有多次机会却未予以补救，存在共同过失，初审法院认为保险给付为合同责任，适用《1945 年法律改革（共同过失）法》，判决原告与被告分别承担四分之一与四分之三的损失，原告不服，诉至上议院，上议院维持原判。就英美法系国家而言，法官依据被保险人违反相应的注意义务时的主观状态，断定被保险人的过错程度，依据“与有过失”规则，裁定保险人给付保险金时予以相应的酌减。
　　
　　与有过失规则适用于所有的损害赔偿请求权，不论是基于违约的损害赔偿还是基于侵权行为的损害赔偿，（26）契约法上与有过失规则与德国保险契约法上保险金比例给付原则，皆旨在对赔偿额予以限制，其最终效果皆为债权人请求权减损。此外，结合英美法之司法实践，笔者认为，因保险契约为契约之一种，故契约法上过失相抵规则可适用于保险金给付，且保险人在给付保险金时，应慎重审视被保险人过失行为对保险事故发生的原因力大小，并依据此原因力大小而按比例给付保险金。
　　
　　三、保险合同效力：保险人的合同终止权与解除权之辨
　　
　　实践中，当保险人主张因被保险人重大过失而主张免于给付保险金时，我国法院并未对保险合同存续与保险金给付之间的关系加以细致区分，承认保险人免于给付保险金责任时，多已“隐含”地直接否定了保险合同的效力，认为免于给付保险金系解除保险合同的直接后果，即免于给付保险金与解除保险合同紧密相联。有鉴于此种作法的缺陷，笔者于此将对重大过失行为对保险合同效力产生何种影响加以细致论述。
　　
　　（一）保险人解除权与免于给付保险金的关系
　　
　　总的来说，解除权之立法宗旨系辅助保险人实现危险控制，若被保险人重大过失行为违反法定与合同约定义务，保险人似可断定被保险人的危险因素已发生变动，且影响到保险人对承保与否的决定。此时，为实现保险人对危险的控制，应该赋予保险人决定保险合同存续与否的权利，主观归责似可从严，即对于重大过失行为即可主张解除保险合同，向将来失效，使保险合同不再存续。而当被保险人因重大过失行为致保险事故发生时，立法宗旨应聚焦于被保险人权益保护，主观归责要素似可放宽，即对于重大过失行为，保险人仍应比例给付。两者间更为细致的区别，有以下三点。
　　
　　其一，在行使方式上，若法律直接规定为免责，保险人在保险事故发生后无需采取任何行动即可发生免责效力；然若法律规定为契约终止或契约解除，保险人须先行使契约解除权后始发生免责效力，且法律通常对于终止权或解除权应设定除斥期间。
　　
　　其二，在契约是否存续上，如保险事故发生后，保险标的已不存在或毁灭，保险关系无向将来发展之可能，此时采取直接免责或解除契约的方式，似无差别。然而于某些保险契约，即便发生保险事故，于该次保险事故理赔后契约关系仍存续，承保范围及于将来保险事故。如伤害保险，均可能存在多次保险事故，此时采取何种法律效果则影响极大。如采取直接免责的方式，虽违反约定义务所导致保险事故无法获得理赔，但保险契约仍存续，（27）其仍可对将来其他事故所致的损失提供保障；但若采取契约终止或解除的方式，保险契约关系将消解，要保人或被保险人须花费成本另行订立新的保险契约，且须自行承担此段期间事故发生之风险。故从契约存续之观点来看，采直接免责说似较有利于要保人或被保险人。
　　
　　其三，在保费返还上，采直接免责说，保险契约仍存续或有效存在，保险人无须返还已收取之保险费，然而，在契约解除或终止的情形下，保险人应返还相应比例的保费，即仍有返还保费的可能，此种情形下对要保人似较为有利。