摘 要： 单个游戏画面构成美术作品,动态视频画面构成视听作品。网络游戏版权属于游戏开发者,网络游戏画面版权属于网络游戏主播或者游戏玩家。网络游戏直播行为必须得到网络游戏开发者的许可,否则构成版权侵权行为,游戏主播不得以合理使用为由抗辩。
关键词： 网络游戏; 直播; 版权; 合理使用;
Abstract： A single online game static picture constitutes an art work,and a dynamic video picture constitutes an audio-visual work.The copyright of online game belongs to the game developer,and the copyright of online game static picture belongs to the online game host or game player.The live broadcasting of online games shall be permitted by the game developers,otherwise it will constitute copyright infringement,and the game hosts shall not defend themselves for reasonable use.
Keyword： online game; live broadcast; copyright; rational use;
网络游戏直播相关元素是否构成版权法意义上的作品,一直是司法实务界、新闻学界、法学界关注和讨论的焦点问题。“大型多人角色扮演游戏”(Massively Multiplayer Online Role-playing Game)或者规模性的“竞技游戏”是否可以获得版权的保护,倘若受版权的保护,究竟哪些部分受到保护,其范围是什么,其权利归属谁。他人以使用者(用户)的身份嵌入正在进行中的网络游戏并对此另行从事未经许可的网络直播,是否构成版权法意义上的合理使用。这些问题的解决直接影响到网络游戏直播这个新业态的前途命运,而解决这些问题的前提是厘清网络游戏直播画面的可作品性与权属认定。本文拟对网络游戏直播画面的可作品性与权利归属进行学理上的探讨。
一、网络游戏及其画面的性质与权属认定
(一)版权法意义上作品的构成要件
在厘清网络游戏直播画面的作品性之前,本文将首先对版权法意义上的作品构成要件进行必要阐述,为网络游戏直播画面的作品性认定提供理论支撑。我国《着作权法》第3条对作品的范围作出了列举式规定,《着作权法实施条例》第2条对“作品”的概念进行了科学地界定。但是,版权法对作品的构成要件尚未作出明确地规定。本文认为版权法意义上作品的构成要件有四(简称“四要件”):本文认为版权法意义上作品的构成要件有四:其一,智力成果。作品是人类智力创作的产物,没有人类智力活动地参与不被视为“创作”行为,亦得不到版权法的认可与保护;其二,可复制性。即创作的智力成果能够以某种载体呈现出来,这里的“复制”不单单指机械的复制,还是网络或媒体转载、电子介质拷贝等无形的复制[2]17。仅停留于人脑里的一些思想、观念等,不符合可复制性要求,故它们是版权法意义上的作品;其三,独创性。独创性包括从无到有和从原创到再创两种方式作出创造性贡献的智力成果。独创性要求作品的产生既不能是对他人作品的完全复制,也不能要求创作者的成果达到“过高”水平。其四,特定的领域性。我国版权法上的作品仅限于特定的领域内的智力成果,即文学、艺术或者科学领域内的成果,其他领域内的智力成果则不属于版权法意义上的作品。
(二)学界对网络游戏及其画面的性质和权属的认知
就网络游戏本身和网络游戏直播画面的性质和权属认定问题,我国学者主要存在以下三种不同的观点:
第一,根据网络游戏的不同类型,视各方主体对游戏直播画面的贡献程度来决定游戏直播画面是否构成作品。例如,张平教授认为,我们不能笼统地去分析游戏直播画面是否构成《着作权法》意义上的“作品”和其权利归属,而应当根据不同类型的网络游戏,考虑各方主体对游戏直播画面的贡献程度来确定游戏直播画面是否构成作品和游戏直播画面的权利归属。王迁教授也持类似的观点,他指出,游戏的类型不同,认定其是否构成作品也存在明显的差异。有的游戏在其中插入一段完全像电影一样的连续画面,不需要观众操作游戏,只需要观众看这段画面即可,这种画面严格来说就是《着作权法》意义上的“电影作品”。但是,如果是打斗类的游戏,虽然游戏直播画面非常精美,但观众观看的主要目的是看游戏角色之间的打斗策略,这时游戏直播画面并不是观众关注的焦点,这样的使用更多具有转换性,而不能简单地认定为侵权,这与电影院中对正在播放的电影进行直播构成侵权存在着本质的不同。[3]
第二,从平衡相关主体利益和产业发展来认定网络游戏直播画面的作品性。例如,冯晓青教授认为,网络游戏直播画面是否构成作品以及何种作品,应当从更好地促进我国网络游戏产业的发展的角度来平衡相关主体的利益。邓宏光教授从产业生态的角度分析网络游戏直播,他认为网络游戏产业与网络游戏直播产业存在互相依赖的共生关系,网络游戏。华多公司柯磊认为,网络游戏产业和网络游戏直播产业属于不同的市场,游戏直播画面的着作权不能当然地归于网络游戏运营商,否则不利于游戏玩家的创造性和网络游戏直播产业的发展。[4]
第三,具有作品构成要件的网络游戏画面认定为以类似电影方法创作的作品(以下简称“类电作品”)。例如,知识产权法官苏志甫和谭海华认为,对于充分发挥创造性而形成的网络游戏画面可以考虑认定为“类电作品”;祝建军院长认为,网络游戏与影视作品相类似,具有人物、背景、情节等表现形式,只要具备版权法意义上类电作品的全部特征情况,即可将其归为类电作品的范畴,通过版权法来实现对其的保护;[5]李杨教授也提出类似的观点,他认为,网络游戏中的连续动态画面无论从创作过程还是表现形式方面,都符合我国《着作权法实施条例》第4条关于类电作品的全部构成要件,可以将其列入类电作品加以保护。[6]
上述三种观点都值得商榷。本文认为,网游游戏本身和网络游戏画面在符合版权法作品构成要件的情况下,当然可以获得版权法的保护。但是,我国版权法通过列举的形式规定了作品的基本类别,但是,网游游戏及其画面并不能归入此规定的任一类别,而应当在版权法上作出例外规定或者对本条进行必要修改,以保护网络游戏及其画面版权人的合法权益。具体如何认定网络游戏及其画面的作品性与权属问题,下文将作具体分析论证。
(三)网络游戏的可作品性与权属界定
随着网络技术的迅猛发展,网络游戏已经成为游戏的主要存在形式,网络游戏是否可以构成作品也就成为版权法领域中的重要话题。网络游戏的制作和设计大体包括前期策划、美术设计、音响效果和程序设计等,前期策划是针对游戏的使用对象在风格、版式等方面综合考虑作出的决策,美术设计是通过一定的审美观念和表现手法使设计者的构想或者计划视觉化、形象化的呈现出来,音响效果是各种音乐背景、音响元素等的配置,程序设计是通过网络游戏程序语言的编写,将计算机语言以一定的画面呈现于玩家。因此,网络游戏的呈现有赖于上述各元素的组合包装,倘若此元素的组合符合版权法意义上的可复制性和独创性要求,那么此网络游戏自然构成版权法意义上的作品。那么,网络游戏到底属于版权法意义上的哪一类作品呢?
从网络游戏的各组成元素来看,前期策划、美术设计、音响效果和程序设计等元素在符合版权法意义上的作品构成要件、可以单独分立的情况下,可以归入文字作品、美术作品、音乐作品和计算机软件等作品的范畴,受到我国版权法的保护。针对网游游戏这一整体而言,我们是否可以诉诸版权法第14条的规定,即由若干个作品内容的选择或独创性的编排而形成的作品,是汇编作品,将前期策划、美术设计、音响效果和程序设计等元素编排组合而形成的游戏认定为汇编作品呢?本文认为,这并不符合版权法的立法原意,对他人作品进行摘录或者编排,且含有独创性的成分,才可认定为汇编作品。显然,网络游戏的各种元素不是作品,更谈不上汇编作品所言指的“他人作品”,因此,网络游戏的各元素组合不是他人作品的选择和编排,故不宜将网络游戏认定为汇编作品。上述案例,法院将《梦幻西游2》案中的网络游戏视为类电作品,笔者认为此种归类方法值得商榷。
学术界有将网络游戏视为类电作品的做法,不少学者对此普遍认同,上文也有所介绍。但是,它无法回避法律适用的一个障碍,即类电作品的创作手段是“摄制”,网络游戏的制作过程以“摄制”冠之未免有些牵强。在我国司法实践中,也有不少法院将网络游戏认定为类电作品。例如,捕鱼达人游戏版权侵权、《奇迹MU》版权纠纷、卧龙传说版权纠纷等案件,都认为涉案游戏作品符合类电作品的条件,可以以类电作品对涉案游戏加以版权保护。从域外司法实践经验看,美国司法判例早在1981年就将网络游戏作为视听作品加以版权保护。值得关注的是,我国《着作权法》修改草案(第三次征求意见稿)将删除“摄制”以“视听作品”代之,破除了法律适用上的障碍,为实践中新生作品类别提供版权法保护,实为可取。当然,未来立法上倘若采用“视听作品”,网络游戏归为其类是最为合适的选择。
综述所述,网络游戏由前期策划、美术设计、音响效果和程序设计等方面的各种元素组成,其仅要符合版权法的“四要件”,即可构成版权法意义上的作品。通常情况下,网络游戏开发者对网络游戏开发投入了大量人财物力,并付诸于一定的智力创造,其自然是网络游戏的版权人。但是有以下两种例外情况:第一,网络游戏开发者(雇主)与设计人员(员工)之间未对网络游戏版权的归属作出明确地约定,那么网络游戏版权归设计人员所有(如果设计人员为多人的,由他们共同所有);第二,网络游戏中符合作品构成要件的文字、音乐、背景、计算机软件等元素,均可以单独加以版权保护,这些元素的作者可以单独行使其版权,但不得损害网络游戏开发者的合法权益。
(四)网络游戏直播画面的可作品性与权属界定
网络游戏直播画面是否构成版权法意义上的作品是认定网络游戏直播侵权行为的基本前提,我国《着作权法》规定的作品类型既未明确规定网络游戏直播画面构成作品,也未否定网络游戏直播画面不属于版权法意义上的作品。因此,合理认定网络游戏直播画面的作品性与权属,是有效规制网络游戏直播侵权行为的基础。网络游戏画面不同于上述所言的网络游戏,它由图文和动画界面组成,故此处将从单个画面和动态视频对网络游戏直播画面的可作品性进行必要分析。本文认为,网络游戏的单个画面和动态视频只要符合“作品四要件”,均可构成版权法意义上的作品。
第一,单个游戏画面构成版权法上的美术作品。
单个游戏画面不是随意模仿或者抄袭他人的现有表达,而是游戏生产商在素材、颜色、线条、构图等设计所付出的艰辛劳动。对于版权法所保护的美术作品的“独创性”判断仅要求最低限度的审美意义,单个游戏画面所含的线条、色彩等具有艺术美感的意蕴,符合作品的独创性要求。与此同时,他人完全可以对这些单个画面进行复制,否则他人也就无法对其实施侵权,故可复制性是不言而喻的。我国司法实务中已有很多案例将单个游戏画面认定为美术作品的判决,例如,审理《炉石传说:魔兽英雄传》版权案的上海市中级人民法院认为,原告暴雪娱乐公司所主张的网络游戏14个单个画面是版权法上的美术作品。[7]
第二,动态视频可视为“视听作品”。
之所以将动态视频认定为“视听作品”而没有采用版权法“类电作品”的说法,前文已经进行过详细地阐释,在此不在赘述。网络游戏动态视频是由一系列带有声音的动态画面组成,此视频还不太同于电影电视作品,它具有互动性,随着玩家对网络游戏的操作而呈现出不同的动态画面,将其归为“类电作品”未免有些不妥。以《梦幻西游2》为例,其游戏画面有两种:一种是玩家登陆游戏界面后,由预先设计好的系统自动展示的动态视频画面;另一种是登陆游戏界面后,玩家根据界面提示所进行操作,产生伴有音乐背景的动态视频画面。网络游戏画面的动态视频,并不是类电作品所言的“摄制”,而是“制作”。因此,将其视为版权法修改征求意见稿中的“视听作品”更为合适。
对于网络游戏画面的版权归属,有学者认为,网络游戏画面则是由网络游戏主播和各类玩家借助网络游戏开发者的提供的元素和工具创造出来的,网络游戏开发者仅对网络游戏作品本身享有版权,而网络游戏画面的版权属于网络游戏主播或者游戏玩家,只要他们不复制网络游戏程序,就不必经网络游戏开发者同意,也不存在侵犯生产商对网络游戏的版权。[6]笔者认为此观点值得商榷,其原因主要有:第一,网络游戏开发者不仅仅提供了网络游戏的诸多元素和工具,还创造性的预设了负有挑战性和高难度的游戏过程和结果,并将此用计算机语言固定下来。因此,网络游戏画面的创作主体部分不是网络主播或者玩家,而是网络游戏开发者。第二,网络游戏画面尽管由网络主播或者玩家操作产生,但是,这些画面的产生都是由网络游戏开发者预先设定好的,只是不同网络主播或者玩家进行不同方式操作而产生不同的画面而已,这些画面可视为网络游戏开发者提供的元素或者工具所进行排列组合的产物。
二、网络游戏直播之版权合理使用的判定
游戏主播对网络游戏进行视频直播过程中,势必会使用网游游戏这一版权载体,向公众呈现出各类网络游戏画面和视频,这就涉及到版权法上所言的合理使用问题。游戏主播在未经网络游戏版权人的同意,使用网络游戏及其画面是否构成版权法上的合理使用呢?
(一)版权法判定合理使用的基本标准
合理使用的判定标准最早源于《伯尔尼公约》,该公约提出了“三步检验法”(three-step test),即版权的合理使用必须符合以下三个前提:1.在特殊情形下作出;2.与原作品的正常利用不产生冲突;3.没有无理损害权利人合法权益。欧委会认为,“三步检验法”判断版权的合理使用问题,主要是针对版权的不当使用给权利人带来的“经济上的损害”(economic prejudice)来判定的。[8]我国版权法主要从“不影响作品的正常使用”和“不损害版权人的合法权益”两个方面来判定合理使用问题。美国判例中裁定合理使用问题通常考虑四个因素,即是否以营利为目的的教学使用、受版权法保护的“作品”的属性、使用“作品内容”的数量和所占的比例、使用“作品”所带来的包括市场、价值等的潜在影响。这些因素现已被我国司法实践中所普遍运用。[9]本文认为,无论合理使用的判定标准如何变化,都不能改变版权法的立法初衷,即版权法主要保障版权人的合法权益,鼓励作品创作传播,影响作品正常使用和损害版权人的合法权益是版权法所禁止。因此,在判定合理使用过程中,我们应当严守版权法第22条所列举的12种具体情形,除此之外的使用行为,均不能认定合理使用。
(二)学界关于网络游戏直播合理使用的观点
我国有不少学者认为,网络游戏直播构成版权法上的合理使用。持此观点的学者主要基于以下五种不同的原因:第一,游戏主播给公众呈现的是玩游戏过程的画面,而非网络游戏本身的画面。观众欣赏的是游戏主播的解说技巧、演技、个人气质等,这些是网络游戏直播人气提升的关键因素,公众给予主播打赏、点赞等也是基于此,而非网络游戏画面。[10]第二,网络游戏直播属于“转换性使用”。“转换性使用”源于美国司法判例,它不是机械地再现原作品,而是通过增加新的理念、内容、视角等使原作品在使用过程中产生了更新的功能与价值,改变了原作品的目的或者功能。转换性程度越高,其使用对原作品的正常使用所造成的影响就越小。网络游戏直播即符合“转换性使用”的基本标准,构成合理使用。[11]第三,从网络游戏直播市场的发展来看,网络游戏直播构成版权法上的合理使用,有利于该产业的健康发展。网络游戏开发者拥有网络游戏本身的所带来的利益就足以鼓励其继续从事研发创新,网络游戏所衍生出的直播市场利益不能再归其所有,而应当让渡于游戏主播或者其他玩家。[12]第四,游戏直播必然会涉及到网络游戏及其画面,这是无法避免的。为了公共利益而对版权危害不大的行为,可不视为侵权行为。例如,在影视作品的拍摄过程中不可避免地使用他人的作品(音乐、图画、书法等),对这些作品的使用,显然不构成侵权。从这个意义上说,网络游戏直播构成合理使用。[13]第五,网络游戏直播是对网络游戏的即时操控,不是机械地对网络游戏作品的再现,而是游戏主播或者玩家运行游戏指令和程序产生的,具有不可预测性。缺少游戏主播或者玩家的互动,便无法产生特定的网络直播画面,故网络游戏直播应构成版权法上的合理使用。[14]
上述五种观点都有所偏颇,值得商榷。正如,《梦幻西游2》一案中一审法院认为的“游戏的呈现画面是游戏的价值,游戏主播或者玩家与游戏的互动,但游戏呈现画面的价值并不因此而丧失”,法院也因此认定,网络游戏直播不构成版权法意义上的合理使用。笔者对法院的判决说理和司法认定不持异议。
(三)网络游戏直播的合理使用认定
网络游戏直播合理使用地认定最大的难点就是“转换性使用”。“转换性使用”主要存在两种基本形式,即内容的转换性使用和功能的转换性使用。本文认为,网络游戏直播既不构成内容的转换性使用,也不构成功能的转换性使用。具体分析如下:
内容的转换性使用原则由美国Campbell案所确立,我国法院也出现过类似的案例,例如,“葫芦娃-黑猫警长”案,电影《80后的独立宣言》的海报上使用了美影厂享有“葫芦娃”、“黑猫警长”形象的版权。上海市知识产权法院认为该使用行为构成“转换性使用”,法院指出:“本案涉案作品在电影海报中的引用不是单纯地展现原作品的艺术美感和功能,而是反映80后一代曾经经历‘葫芦娃’和‘黑猫警长’动画片盛播的时代年龄特征,属于转换性使用,而且并不影响涉案作品的正常使用,也没有合理地损害版权人的合法权益,故构成合理使用”。[15]内容的转换性使用对新作品的审美价值和功能上的贡献不高,新作品的主要审美价值源于使用者对其的贡献和创造。[16]221就目前网络游戏直播的发展来看,其不构成内容的转换性使用,充其量可以认定为对网络游戏的改编(玩家打游戏的画面构成演绎作品),但是,演绎作品与内容转换性使用形成的作品还是存在着本质的区别。演绎作品使用网络游戏必须经版权人的许可,而内容的转换性使用属于合理使用,不必经版权人的许可。因此,网络游戏直播不构成内容的转换性使用。
功能的转换性使用是合理使用的另一种特殊情形,判断是否构成功能的转换性使用的基本标准是:新作品实现了与原作品截然不同的功能,公众无法从新作品中完整获得原作品作者的思想感情。国内最具典型的案例是“google数字图书馆案”,该案判决书指出:“被告对原告作品的片段化使用无法使得读者完整地获知作者的思想感情,较难认定其属于对原告作品的实质性使用。”[17]94就网络游戏直播而言,第一,网络游戏直播通常持续的时间都在20分钟以上,其内容具有相对的完整性,观看网络游戏直播的公众能够完整地获知作者的思想感情。第二,观看网络游戏直播的公众大部分是为了欣赏酷炫的游戏画面,给他们以艺术美感和心灵震撼。有人可能会质疑,网络游戏的目的是供玩家娱乐,其“玩游戏”是主要目的。本文认为,“玩游戏”也需要“看游戏”,不看何从谈玩。试想一下,倘若某网络游戏粗制滥造,其画面粗俗不堪,观看的公众势必大大减少,玩家也不会太多。因此,网络游戏的画面美感和酷炫是激发玩家参与其中的重要原因,从这一角度来看,新作品的功能与原作品并没有实质的区别。因此,网络游戏直播不构成功能的转换性使用。
综上分析,网络游戏主播应当征得网络游戏开发者的授权,才能对游戏进行网络直播。否则,将构成版权侵权行为,应当承担侵权责任,网络游戏主播不得以合理使用为由免责。
参考文献
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