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【题目】云计算中的版权保护困境研究
【前言 第一章】什么是云计算
【第二章】云计算中的版权中的合理使用原则
【第三章】云计算服务提供商的侵权责任认定与构成
【第四章】云计算为数字版权制度改革带来的机遇
【结语/参考文献】关于云计算的版权立法研究结语与参考文献
第二章 云计算中的版权制度面临的挑战之一--合理使用原则
合理使用原则是各国版权法对版权的一种普遍限制，是指在法律规定的条件下，既不必征得版权人同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人版权作品的合法行为①。合理使用原则是以牺牲以前作品的版权人的部分利益为代价，而对现有的作品创作人的一种“优惠”,即是允许现有作品的创作人，为了社会利益而对先前作品进行有限度的非营利性的免费使用。但是计算机技术及互联网技术的高速发展产生的海量数据（Massive Data）给该原则如何适用于计算机领域带来了挑战，随之而来的云计算技术更为该原则的界定带来了一定的麻烦。因为，云计算的本质即是采用最少的资源，以最低的成本进行数据传输，所以，其传输过程或者是数据的集合过程，都采用了计算机技术中先进的算法，而且其服务模式对于用户来讲更简便快捷，但是对于在数据传输的过程中，则在一定程度上加重了如何分辨享有着作权的数据，如何避免传输这类数据造成侵权的负担。就如同上文中提到的 Napster 案中，该公司就使用“合理使用原则”为自己公司的行为进行辩护，并引用了索尼案的判决，但是联邦法院最终认定 Napster 公司使用音乐作品的行为不属于“合理使用”.因此，对于高科技背景下合理使用原则的界定与适用是云计算时代最受关注的法律问题。
第一节 云时代的音频压缩文件
MP3,乃是 ISO-MPEGLAYER-3 的简称。1987 年，动态图像专家组（Moving Picture ExpertsGroup）为音频文件的存储设置了标准的音频压缩文件格式 MPEG-3,简称 MP3.通俗来讲，MP3数字文件的创制过程被称为“Ripping”.Ripping 软件技术（Ripping Software）是指允许电脑的使用者将 CD 中的音频信息压缩为 MP3 格式的文件而从音频光盘（Audio Compact Disk）复制到电脑硬盘驱动器中，这种压缩的 MP3 文件通过电子邮件或者其他网络协议方式②快速的传播出去。
当需要播放 MP3 文件的时候，再以反向的运算方式③进行解压缩，这样就可以还原 MP3 文件得到压缩前的原始资料（其实这个过程就像我们将电脑中较大的文件压缩和解压缩的过程相类似）。
但是由于 MP3 的工作实质其实是一种破坏性的压缩，在资料的正向压缩过程中，可能会破坏一些原始资料，所以在反向解压缩的过程中得到的文件与压缩前的文件可能会有一些出入，但是相差不大。因此，这样的技术就带来了版权制度的安全隐患。由于被转换的文件与原文件相差不大，因此，对被转换后的文件的传播与复制，尽管传播与复制者声称已经对原文件进行格式的转换，但是其实质仍然是对原文件的传播与复制，因此，是否构成侵权以及如何承担侵权责任，则要视具体情况而定。
在前云计算时代，MP3 技术的运用对着作权法的冲击尚不明显，因为数据的传输并没有像云计算时代如此高效与广泛，因此，在追究责任的时候，还相对简单。但是在云计算时代，分布式并行数据计算模式 MapReduce、分布式文件系统 HDFS（Hadoop Distributed File System）的普及①，使得数据的处理、传输与使用十分高效便捷。在数据混合的情况下，想要区分谁是数据的拥有者，谁享有原始文件的着作权已经变得非常困难。这个问题将在第三章中进行详细分析。
第二节 云时代的对等网络技术服务
Napster 公司网站的音乐软件采用的即是 P2P 技术，P2P（peer-to-peer）服务的意思是对等互联服务，基于互联网整体框架为基础，采用点对点及拓扑结构的网络通讯技术，将用户直接连入互联网中，使用户不必访问中央服务器，而是直接通过互联网的实时连接获得自己想要的文件。
在这个服务中，每一台个人电脑（PC）即是服务器也是客户机，换句话说，每一台 PC 都是一个云，接入互联网的所有 PC 构成了一个大的数据资源池，使得 P2P 服务中文件传输效率非常高，能够非常好的实现数据共享和即时信息的交互传递。而且在这个服务中，用户的参与完全自愿：
用户接入互联网，则默认为认可了网络协议，参与文件的交互传递；用户断开网络连接，则认定为自动退出文件的传递。这个过程并不因为某一用户的个人电脑的退出而中断。P2P 服务虽然提高了文件共享的速度，但是也带来了着作权的侵权问题。除了上文中分析的Napster 案，MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.53 案②也是基于 P2P 服务出现的诉讼纠纷，被告提供了采用 P2P 技术编制的软件的下载，用户下载软件后，即可享受与接入互联网的客户进行文件共享的服务。两个案件虽然采用了相同的技术，但是其实质不同。对于 Napster 案来说，Napster公司不仅提供了使用 P2P 技术编制的软件，而且还提供维护该软件正常使用的搜索等功能，因此，Napster 公司可以对用户后续的使用进行一定程度的干预与监督。但是对于 Grokster 案来说，其公司只是向用户售卖了 P2P 软件，并没有提供后续的服务，即使 Grokster 公司关闭其所有的服务器，都不会影响用户使用该公司已经售卖的 P2P 软件进行文件的交换。因此，就无法对用户如何使用该软件进行文件的交换实行监控与干预。虽然在享有着作权的文件的交换复制的过程中，两家网络服务提供商都没有开发或者至少是试图开发软件以过滤掉侵权作品或者是会有侵权可能性的作品的交换③，但是其责任的承担完全不同。这是因为，在 Napster 案中，Napster 公司不仅开发了 P2P 软件，而且在用户的后续使用中为其提供搜索等服务，因此，对于用户的直接侵权，Napster 公司提供了帮助行为，但是在 Grokster 案中，该公司仅仅是利用 P2P 技术开发了软件，并没有在用户的使用过程中进行干预，其性质只是一个软件的售卖者，因此，对于用户的侵权责任并没有实施帮助或者引诱行为。
在 Napster 案中，联邦第九巡回法院支持了地区法院的判决，要求 Napster 网站停止无限制的音乐文件的交换，但是也赋予了原告列明享有着作权作品名称的义务，从这一判决中可以看出，法院的判决在制止侵权的同时，赋予了科技发展的空间。
第三节 合理使用原则的判断标准
合理使用原则其实质是对版权的限制和例外。我国《着作权法》第 22 条和《信息网络传播权保护条例》第 8 条就列举了对版权的限制和例外。该原则相当于剥夺了专有权利享有者的部分权利，而赋予给其他社会公众，使本应该为侵犯他人专有权利的行为成为“例外”,因此，对于该原则的适用必须要完全符合法律的明确规定，否则，将会侵犯专有权利享有者的权利。通常情况下，对于合理使用原则的判定通过以下四方面进行：
一、使用的目的和特性
该标准主要是说明非着作权人使用他人享有着作权的文件的用途是什么，即在后来使用的新的作品是否仅仅是对原创作品的替换还是给原创作品赋予了不同的特征或者使用新的作品有更进一步的目的。换句话说，该要件主要是关注原创作品的使用是否进行了延伸，如果延伸了则视为是新作品的创作，但是要考虑延伸的目的是什么。即是说如果对于享有版权作品的使用仅仅是为了介绍、评论作品或者说明问题而适当引用一部分他人已经发表的作品，那么，这种使用则被称为合理使用。
《美国版权法》第 107 条中规定了“为了批评、评论和学术或者研究的目的等可以构成合理使用的理由”;《英国版权法》第 30 条（1）规定：“为了批评或者评论该作品本身或者另一作品或者作品表演的目的，而对该作品进行合理使用的，只要其附有充分说明且该作品已经向公众提供的，不构成版权之侵犯。”①在 Napster 案中，地区法院确定了使用 P2P 服务下载的 MP3 文件没有对原作品进行改变，因为仅仅通过网络中转服务对 MP3 文件的交换实在是不能推断为是对作品的延伸。
该要件不仅要考量文件是否得到了延伸，而且还要考量该文件的使用是否具有商业性质，即侵权者有没有从该使用中获得利益，这种利益不仅是指直接利益，而且还包括间接利益。在 P2P服务中，即使是对本身没有售卖意图的版权作品的重复和剥削式的复制版权作品也被认定为是具有商业性质的使用，而不能认定为合理使用。
二、该版权作品的性质
作品在实质上具有创作性，是版权法保护的核心，所以在司法实践中，要具体考量该版权作品的性质是什么。在 Napster 案中，被告网站提供的 P2P 服务，使得在用户电脑硬盘中的歌曲通过互联网传递给其他用户，虽然 MP3 技术将原 CD 模式的歌曲进行压缩，然后通过网络服务商发送给其他用户，但是还原后的歌曲，在播放时，无论是在作曲方面还是音质方面与原作品相差无几。这说明，即使经过云传输的歌曲仍然是使用的具有原创性的原歌曲。
三、所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系
该标准则是说，在具体案例中，需要具体考量对于享有版权作品的使用的部分占整部作品的多少以及该使用是否与原作具有同等的质量。《伯尔尼公约》专门要求了如果仅仅引用了原作的部分，则属于合理使用。其第 10 条（1）规定：“从一部合法公之于众的作品中摘出引文，包括以报刊提要行使引用报纸期刊的文章，只要符合合理使用，在为达到目的的正当需要范围内，就属于合法。”这就相当于公约以强制性的方式，规定了合理使用原则的标准，而且受该公约约束的各成员国没有在立法上的自由裁量权，必须履行这一强制性义务。
四、该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响
该标准则要求具备合理使用要求的复制作品在使用的时候并没有侵害原版权作品的市场价值。在实际操作中，对于前三个要素的争议并不大，但是对于第四个要素则明显存在诸多分歧。
就如在前文提到的索尼案中，美国最高法院认为，由于原告无法证明“改变观看时间”,即时移能带来经济上的损害，因此，原告主张的损害只是一种推测性的损害，所以由于欠缺第四要素，最高法院最终判定个人消费者使用录像机播录电视节目的行为属于合理使用的范畴。但是在Napster 案中，虽然被告宣称没有影响原告的 CD 销售数量，并且空间转移技术与采样技术的应用并没有对原告的市场产生不良影响，但是在法庭调查中，由于 Napster 网站音乐软件的流行，很多用户都更愿意对自己合法取得的音乐文件进行交换而获得更多的音乐文件，而且，经过调查，Napster 网站带给原告的侵害表现在以下两方面：一是 Napster 网站的服务减少了大学生购买 CD的数量，二是阻碍了原告进军数字技术音乐市场。因此在云服务技术下，如何计算云传递带来的经济损失是对法律规则的一大挑战。
第四节 云服务技术下的合理使用原则
在前云时代，合理使用原则尚可根据上文所述的标准进行判断，从而保护着作权人以及社会公众的利益，但是在云时代，大量的数据传输成为常态，集群①技术带来的对着作权保护的挑战也越来越大。
一、采样（Sampling）是否属于合理使用
采样（sampling）是指，把模拟音频转成数字音频的过程②。在技术开发人员眼中，云服务的提供仅仅是为了提高信息实时处理的速度，并使之更稳定更具有延展性。而且下载 MP3 的用户仅仅通过操作系统的采样功能而决定哪首歌曲是在将来要购买的。但是在云服务广泛发展的过程中，究竟是用户本人在使用自己享有版权的作品，还是通过云服务将这些作品用于商业用途，变得很难甄别。而且，云服务扩大了版权作品的传播范围，是不是会影响到人们购买具有版权作品的意愿，是否会影响版权作品的销售成为云服务提供商的一大问题。
在 Napster 案中，地区法院认为即使用户通过这种服务最终购买了通过 Sampling 获得的音乐作品，这种服务模式仍然不属于合理使用，即使授权临时下载个别歌曲进行采样，这仍然是具有商业性质的使用。因为，由于 Napster 网站服务的提供，CD 或者是网站收费下载的销量都会因云服务而受到影响，因此，采样（Sampling）不能属于合理使用的范畴。
二、空间转移（space‐shifting）是否属于合理使用
所谓的空间转移，实质上就是用户将享有版权的作品放在共享目录下以方便连入互联网的用户方便的进行搜索，在用户搜索到相匹配的数据时将此数据通过 P2P 传输到本人硬盘或者其他存储器中。在传统的计算机技术中，这种行为即是属于我们耳熟能详的上传，而且需要将用户拥有版权的作品上传至统一的服务器中，这对于拥有服务器的网络服务提供商来说，辨别哪些是拥有版权的作品，哪些是未经授权的作品相对容易。因为网络服务提供商可以设定自己的数据库，在用户上传版权文件的时候进行信息匹配，如若用户的文件侵犯了版权，则可以直接拒绝上传。
但是在云服务环境下，每一台安装有此软件的计算机本身就相当于一个服务器，用户只是将自己拥有的版权文件上传至自己电脑的共享目录中，并没有上传到某一台集中的服务器中。因此，这对于网络服务提供商来说，如何监管这些作品的传递而避免侵权责任成为一个难题。
Napster 案中，被告声称，Napster 网站用户的行为仅仅是“空间转移”,即将自己享有版权的文件转移至其他用户的硬盘中，并没有进行复制、传播，因此，对于 Napster 网站的用户来说，“空间转移”属于合理使用的范畴。但是地区法院认为：对于在互联网中的用户而言，下载服务器中的文件，无论这台服务器是属于谁，只要在用户自己的硬盘上出现了与上传者相同的文件，并且这一文件不是临时存在的而是永久存在的，即构成了着作权法中的“复制”,所以这相当于享有版权的作品被云服务提供商的用户进行了广泛的复制，因此，“空间转移”并不属于合理使用的范畴。联邦第九巡回法院也称这样的服务模式并不属于合理使用。
三、云服务环境下合理使用原则应用的可能性
在传统环境下，如果用户想要使用侵犯版权的文件，该用户需要购买一张具有盗版文件的光盘，然后通过个人电脑的驱动程序复制该光盘中的文件以获得文件，这样，行为人对于自己是否在实施侵权行为具有明确的认知。因为，无论是买光盘的行为还是通过自己的电脑进行复制的过程，都是在个人的意志控制下进行的。但是在云时代，用户无需通过光盘复制亦或是其他物理硬盘存储，只需要接入互联网，就可以在不知不觉间成为侵权人。这样，对于侵权的追究与判定就会出现一定的难度。
如 Cablevision 案①，该案发生于 2006 年 5 月，原告是包括卡通频道、有线新闻网、环球影视制作等在内的厂商，被告是 Cablevision 公司，该公司是一家提供有限电视服务的公司。其公司推出了一套新的远程遥控数字录像系统，让用户即使在没有安装本地储存的数字录像装置，也可以对该公司中央存储和播放系统中的节目进行遥控观看、录存或者回播。Cablevision 公司的中央存储器其实质就相当于一个云。在联邦地区法院的审理过程中，法院认为被告的行为属于侵权行为，侵犯了原告的复制权，但是联邦第二巡回上诉法院却撤销了地方法院给予原告的判决，认为被告的行为并没有侵犯原告的复制权，是由于，复制的要求是观看电视的用户发出的，并不是由厂商实施的，并且，观看回放节目的人群是特定的，并不是向公众表演，所以不构成对着作权人权利的侵害。与 Napster 案对比，可以看出对于在高科技的影响下，合理使用原则的判定在实际操作中有很大的不同。
其实，从计算机技术的角度讲，云服务的理念就是通过互联网的交互运动，将共享的软硬件资源和信息按需提供给各用户，使网络成为一种可利用的超级计算机。这不可避免的会带来对版权问题的争议。而合理使用原则其实质是对版权保护的一种例外，但是合理使用原则的适用要十分谨慎，不然在云服务的框架下，该原则会被越来越多的人拿来做侵权的“挡箭牌”.因此这种例外能否在促进云服务的发展同时保护版权的所有者成为我们的一大问题。
