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【题目】版权技术国内立法保护探究
【第一章】版权技术法律保护体制构建引言
【第二章】版权技术保护措施概述
【第三章】版权技术措施保护和规制的必要性
【第四章】版权技术保护措施制度的比较考察及启示
【第五章】我国版权技术保护措施制度完善建议
【结语/参考文献】版权技术保护问题研究结语与参考文献
第 4 章 版权技术保护措施制度的比较考察及启示
4.1 版权技术保护措施法律制度的比较考察
4.1.1 国际公约对技术保护措施的相关规定
随着全球经济和文化的发展，着作权已成为一个国际关注的热点。在国际化的前提下 WIPO 应用而生，协调各国版权上的纠纷和利益，制定一系列保护版权的国际公约，成为保护版权最重要的国际组织。在 WIPO 的主持下，在综合各成员国的建议和意见下，WIPO 终于在 1996 年制定了两大条约：WCT 和 WPPT①。两个条约对于技术保护措施都有相关的立法规定，其共同规定的相类似的内容：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律救济办法，制止规避由作者为行使本条约及伯尔尼公约所规定的权利而使用的、对其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术保护措施”②。
其中 WCT 第十条、WPPT 第十六条中明确说明：“不言而喻，允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可以接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中”.此规定被解释为缔约各方可以制定新的限制和例外规定，以适应数字环境。并规定“既不缩小也不扩大由《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的可适用性范围。”此规定“同样适用于版权和邻接权”.令人颇感遗憾的是：
“这两个条约对合理使用是否适用于技术保护措施法律保护没有做出明确的规定”③。可以肯定的是，条约的制定乃各成员国和利益方相互协调的结晶，必定有许多不完善的地方。正因为众口难调，世界上这么多国家和地区，每个地方的经济文化发展程度不一样，其对知识产权的保护程度也不一样。这也是版权技术措施在条约中原则化而不具体的缘由。不过两个条约正确合理的导向还是值得肯定和借鉴的。
4.1.2 美国对技术保护措施的立法与实践
美国《统一计算机信息交易法》对版权技术保护措施的具体规定表现在“履行中的电子控制”方面，相关内容如下：这种控制实质上属于计算机程序或者设备上的一种，主要目的是运用该控制实现对信息使用和传播的控制。目前，随着科学技术的迅猛发展，权利人出于保护自己私权利的考虑，大部分都会在其作品或信息上附置技术保护措施，例如强行认证、限定版本等。这部法律针对电子技术控制实施的条件也做出准确的规定，详细包括以下四个方面：1、双方对该技术使用达成合意；2、双方合意外发生的侵权行为；3、双方合意届满后继续使用；4、双方合意失效后使用发生。其中第四种情形与第三种情形是不一样的，它是指双方合意失效后，行为人仍继续使用该作品或信息，权利人对其进行合理通知以后，便可以对行为人实行电子控制①。
美国数字千年版权法案对版权技术措施的规范也有具体的内容。首先其把版权技术措施分为控制访问与使用两种技术措施，其次明确规避版权技术措施的违法性。同时数字千年版权法案第 1201 条有对直接规避控制接触的技术措施的规定，也就是指没有获取着作权的许可，行为人避开技术措施或破解这项措施的行为。DMCA 还规定：直接规避控制使用的技术保护措施，其核心价值是阻碍他人对作品的非法使用和传播，进而保护版权作品。
另外，上面主要是从版权人利益保护的角度出发，下面则是对版权技术措施限制的相关内容。DMCA 中对着作技术保护措施的限制和约束的规定，是为了控防着作权人滥用权利，出现版权人与公众利益不平衡的局面，进而损害公众利益。
DMCA 对其规制中限制性的内容主要是：不能危及合法产生的权利、救济、抗辩事由以及合理使用。DMCA 对其规制中例外的主要内容是：①反向工程的例外；②国家部门执法或公务的例外；③加密和解密研究的例外；④安全测试的例外；⑤有关未成年人的例外；⑥有关保护个人识别信息的例外；⑦对非盈利性图书馆、档案馆和教育机构的例外。除了这些特别情形，DMCA 还有授予国会图书馆每三年可以制定新的例外的权利。
从救济与惩处的方面看，数字千年版权法案为受到侵害的权利人给予民事与刑事两条救助途径。其民事方面的救济为：受到侵害的版权人，可以向有管辖权的法院提起相关的诉讼。司法系统中的法院则根据法律法规及受到侵害的人请求，对判定的不法行为进行一种暂时或者永远的禁令，对相应的侵权产品和设备进行扣留或者将其消灭，并对损失提供相关的赔款。如果行为人是故意或重大过失而做出虚假的或具有误导性的行为，那么就让其对这种行为承担刑事责任。对于因拥有商业优势或个人金钱利益而实施的违反版权技术保护措施的行为人，依据其是否为初犯和严重程度，对其实行不同的罚金和刑期②。笔者认为美国版权对技术保护措施的分类、对例外情形的例举与其救济和惩罚方面的规定，都是值得我们去学习和借鉴的。
4.1.3 欧盟对技术保护措施的相关立法
欧盟对于技术保护措施的相关规定最早出现在其《计算机软件保护指令》。其主要内容是：行为人为了获取利益，而对权利人设置的计算机保护程序或设备实施规避或消除的行为，成员国应当依法对其进行惩治。由此可见，最开始的保护对象比较单一，只是针对计算机程序。
欧盟《版权指令草案》中也有关于技术保护措施的相关规定。其第六条主要从法律保护的角度出发，前半部分规定成员国为技术保护措施提供法律保护，并严格阻止规避其行为的发生。后半部分规定：成员国要加强相关立法，为技术措施的保护提供各种法律依据。可是该指定主要是对技术保护措施进行法律保护，缺少相关具体的内容。较上面几部法律相比，《协调信息社会中版权和有关权利特定领域的指令》（版权指令）对技术措施的保护要相对全面些和具体些。该指令要求会员国对所有的版权技术保护措施都给予充分的法律保护，对于破坏技术保护措施以及制造、散播破解装置的不法行为进行严惩。该指令第六条第一款规定：会员国应制定相关的立法，为技术保护措施提供完备的法律保障，从而有效制止对技术保护措施进行非法规避的行为发生；行为人只有在明知或应知其行为属规避情形的前提下，才会依法承担相应的法律责任。《版权指令》第六条第二款规定：会员国应完善其相关法律，不仅要禁止直接规避技术保护措施的行为，也要禁止为规避技术保护措施提供辅助工具的辅助行为。从利益平衡的角度出发，欧盟立法规定了许多例外情形，以此来协调版权人和使用者之间的利益。欧盟《版权指令》规定了如下规避技术保护措施的限制与例外：①为了研究、教学的举例说明或是科研目的而使用；②为保障和实现残疾人的利益而使用；③为司法审判等目的而使用；④即使权利人未主动采取措施，成员国一旦发现理应采取相关措施，保障权利人从上述规定的例外中获取利益。
从惩处与救济的方面看，欧盟《版权指令》在第八条中做出了如下规定：①成员国应在本指令的指导之下，结合自身立法实践对规避行为设置惩治的内容和方式，同时为被侵权人提供适当的救济，并借助相关力量确保上述内容的有效性。②在具体救济方式上，成员国应保障被侵权人依法享有损害赔偿请求权，以及申请禁令权，从而及时并最大限度去保护版权人或权利人自身利益。
4.1.4 澳大利亚对技术保护措施的相关立法
澳大利亚于 2000 年通过了着作权修正（数字议程）法案（简称 CADA），这次修改的主要原因是适用 WIPO 因特网条约。虽然这部法案的大部分内容是从技术保护措施法律保护的角度出发的，可对技术措施的保护程度相对较宽松，给予社会公众一个比较宽松广阔的舞台，让社会公众能较大程度上去自由地享用信息化产品或作品。CADA 对技术保护措施有较明确的定义：技术措施实质是一种程序、装备或产品，旨在限制或禁止日常侵犯作品或信息化产品行为的发生。虽不能找到明确的条文对其进行分类，但可以从相应条文中推断出，法案还是把技术措施分为了限制接触和控制使用两类。在禁止行为的对象上，该法案只规定了规避设备或产品工具的准备行为，并没有包含直接规避技术措施的行为。从法律保护的层面看，该法案并不是对所有的规避行为进行阻碍与控制，与美国和欧盟相比是低于其标准的。
澳大利亚的立法环境相对较宽松，并对“合理使用”有一定的偏爱，为公众使用版权作品提供了很大的空间。着作权评审文件曾就提出：合理使用就类似于画地为牢，在圈内就是合理使用的范围，在这一权利范围内，权利人不能将专有权再在圈内画小圈，公众也不能将作为侵权抗辩的理由。从平衡论的角度出发，澳洲的版权法不仅有对技术措施的法律保护，还有对技术措施的法律规制，这样看来两方面都有相应的规定。其中规定限制和例外的情形应属于规制中的一种，结合该法第 1116 条的规定，主要内容如下：①该行为人在行为时已获得明确允许或法定授权的豁免；②行为人对作品或信息化产品的获取方式属于技术保护措施所允许范畴内的豁免；③执法和保护国家安全的豁免；④教育或科学研究目的的豁免。澳大利亚对公众利益和空间的保护是值得我们学习和借鉴的。
4.1.5 日本对技术保护措施的相关立法
日本着作权法于 1999 年进行了修订，并通过了相关的修正案，主要是进行了两方面的修正：一是对技术措施本身，二是对权利人管理信息方面。这部法律第二条二十款①对“技术措施”有了一个比较明确的内涵，其主要内容包括四个方面：第一，版权技术保护措施是一种为保护人格权利、财产权利或邻接权利的方式；第二，版权技术措施是为了控制和防止侵权行为；第三，技术措施是版权人特意使用的，其使用方式限制在一定的范围内；第四，技术措施须同作品和设备有着紧密的联系。
由此可见，日本版权法关注的重点在严禁侵害版权的规避技术措施行为，主要是从保护版权人利益角度出发的。与此同时，从该法第 2 条 20 款、第 30 条等内容上可以得出，该法不仅禁止“直接规避行为”的准备行为，还包括“直接规避行为”.且这部法律第三十条只规定了对预防复制或传播技术措施的规避的禁止，相当于没有考虑对控制访问技术措施规避的保护①。日本较着重对权利人利益的保护，针对规避或者破解技术保护措施的侵权人，并使版权人的利益受到侵害，侵权人将会受到法律的规制。从保护的层面来说，该法保护并不全面，而且缺少从公众利益保护的角度，在对技术保护措施权利人的规制方面有所缺失，这一点与美国 DMCA 相比有一定的距离。日本作为我国邻国，其相关制度具有借鉴意义。日本对于版权人的保护很到位，虽然对于版权人的权利规制还有所缺失，但是另一方面日本科技水准在亚洲处于前列与其良好的版权制度是分不开的。所以，其对于版权人的保护理念也是值得我们去学习和借鉴的。
4.2 对我国版权技术保护措施立法的启示
参考国外法律和立法背景，我们不难查出多国都是以自己国家的产业利益为出发点，更多地倾向于对版权技术保护措施的保护。我国在对版权技术保护措施立法的时候，除了要考虑国际因素与国际接轨，更要立足于我国的实际情况，实事求是，一切从我国国情出发。巧妙结合国内外因素，精妙制定法律法规，以期实现版权人与公众之间的利益平衡及文化产业与人民精神生活文明的需要。也就是说技术措施的立法水准一定要与我国现阶段的经济、文化还有技术的发展相匹配，并同时具有相应的前瞻性，这样才能推动我国文化产业持续健康稳定地发展。
在全球化的大背景下，借鉴国外先进的立法制度和立法经验，再结合本土的现实情况，充分尊重各方主体，共建美好协调的版权制度。其对我国技术保护措施的立法启示如下：
（1）《着作权法》中对技术保护措施的规定需更详细与周详。第一，尽量使立法更加具体，尽量将该考虑到的因素要囊括进来，弥补立法上的盲区和空白点，如若不愿大动的话也可以出台相关立法和司法解释，用来弥补不足。其次，要借鉴国外的先进立法经验，但切忌照搬照抄，机械引用。再次，结合我国的实际情况，相关的法律条文要有实用性和可操作性，切忌让法条成为一纸空文。
（2）版权技术保护措施的法律界定需更好地去明确。第一，明确其具体含义，使其有一个比较好的判断标准。第二，确定它的构成要素，把合法与有效性当作最重要的两个判断要素，其他构成要素也需做相应的考量。第三，明确其性质，权利人应明白其是一种防御性的技术手段，不要因此滥用权利。最后，明确其分类。当然，其分类要合情合理，例如将其划分为控制访问和控制使用两类。该概念的进一步明晰，既能让权利人更好地使用自己合法地权利，又能更好地保护公众的利益，可谓一举两得。
（3）规避技术措施的限制与例外情形需要明确。首先，需要清楚知道逃避技术措施的行为划分直接逃避和辅助逃避两种。其次，如若需要，我们应如何对其进行规定，例外的情形需要多少，这些都需要结合我国的实际情况。最后，对规避技术的限制与例外情形的规定要有一定的前瞻性，使其在一段时间内要适应当时社会技术和经济的发展。
（4）对规避行为的相关内容需进一步明确。首先，需要清楚知道逃避行为分为直接逃避和辅助逃避两种。其次，当下国内的相关法律规定只关注了直接规避，对于辅助规避有所缺失。最后，我国的立法需要补全队辅助规避的立法，使立法能够更好地对规避行为进行控制和引导。
（5）技术措施法律后果的责任分担需明晰。首先，明确权利和义务的对等性，权利离不开义务，当然义务也离不开权利，在现下知识产权领域也是如此。
其次，可以借鉴一下德国法所拥有的权利标识义务。再次，通过明晰法律责任，使权利人在使用自己权利的时候需履行其不滥用技术措施的义务，公众或团体在合理使用或行使例外规定的权限时也不得超越权限而随心所欲地规避技术保护措施。否则，都会因此承担相应的法律责任。最后，应综合考虑权利人或使用者的主体、主观要件、客观行为、客观结果等，因而明确与之相适应的法律责任。
