中国是一个多民族的国家,有着悠久的历史、广袤的土地以及丰富灿烂的民族文化,种种因素决定了我国有着内容丰富、形式多样的非物质文化遗产。但是,由于诸多原因我们对这些民族的瑰宝没有及时用法律加以有效的保护。随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快,我国的文化生态发生了巨大变化,非物质文化遗产受到越来越大的冲击,使非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁。如2005年联合国教科文组织正式确定韩国申报的“江陵端午祭”为“人类口头和非物质遗产代表作”,我国的四大名著中,除《红楼梦》以外的三部均被日本巨摩公司申请注册为游戏商标,竟有韩国学者认为,“《西游记》起源于韩国”……所有这些无不在提醒我们,非物质文化遗产的保护形势严峻且刻不容缓。
一、非物质文化遗产的界定
《中华人民共和国非物质文化遗产法》由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月26日通过,非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所,是相对于有形遗产即可传承的物质遗产而言。具体包括：(一)传统口头文学以及作为其载体的语言；(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技(三)传统技艺、医药和历法；(四)传统礼仪、节庆等民俗；(五)传统体育和游艺；(六)其他非物质文化遗产。
非物质文化遗产需要法律加以保护,从遗产法来看,我国采用的是以行政法公法保护为主,只有在44条和45条提及了知识产权保护,但以私法保护非物质文化遗产的模式还没有完全建立起来。国内学术界就保护模式亦有公法模式、私法模式以及公私结合的争论,其实非物质文化遗产的保护既有“公”又涉及“私”的成分,无论公法还是私法保护,都有其优势和不足。由于非物质文化遗产内容庞杂形式多样且具有不确定性特点,以现有的知识产权法不能全面来保护非物质文化遗产,就我国目前立法框架下,笔者认为,符合知识产权特征的非物质文化遗产可加以保护,确实有一定的困难,可以采用其他的保护手段,如可由政府承担起保护责任,亦可以待条件成熟之时,制定特别法来对非物质文化遗产加以特别保护。
二、知识产权具体制度对非物质文化遗产的保护
联合国教科文组织2003年10月17日通过的《保护非物质文化遗产公约》把非物质文化分成了五类,具体有遗产口头传统和表现形式,包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺。《中华人民共和国非物质文化遗产法》对此问题也有划分,根据不同的标准划分为不同种类的非物质文化遗产,可以用不同不同的知识产权部门法进行保护。
(一)非物质文化遗产的著作权保护
著作权也称版权,是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。著作权保护的对象是“作品”,文学、艺术和科学领域内的作品,具有独创性；文学、艺术和科学领域内的成果；能以某种有形形式复制等特点。属于著作权的取得,我国采取的是自动取得的方式,即作品创作完成后自动取得著作权,不需要履行批准或登记注册的手续。至2011年,国务院已经批准公布三批国家级非物质文化遗产共1219项,从这一千多项中,应根据非物质文化遗产的具体情况来确定保护方式方法。如耿村民间故事的传承人靳景祥出版有故事专著《花灯疑案》,北梆子传承人之一裴艳玲有诸多代表剧目,《宝莲灯》、《哪吒》等,对于能够确定传承人的非物质文化遗产,他们的作品及表演完全可用著作权法来加以保护。对于像西施、孟姜女等民间传说,不能确定传承人的,保护责任应该先由各级政府承担起保护的重任,随着权利意识的觉醒和国家对非物质文化遗产保护的重视,法制逐渐完善,我们的政府会把这项工作做好。
(二)非物质文化遗产的专利权保护
专利权(Patent Right),简称“专利”,是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权,有排他性、时间性和地域性的特点。在法律规定的期限内,对制造、使用、销售享有专有权,其他人必须经过专利权人同意才能为上述行为,否则即为侵权。专利法的客体即保护对象包括发明、实用新型和外观设计三种。
对于非物质文化遗产适用专利权保护可以使传承人享有独占的、排他的专有权利,并且可由此获得非物质文化遗产带来的经济效益,这样不但有利于非物质文化遗产的继续传承而且还可以在原有的基础之上加以创新,使非物质文化遗产具有更强的生命力。如少数民族传统医药的中药材成份的提取制成新的中药制剂、具有民族特色的手工技艺、手工艺术品、织染蜡染技术等等,都可以通过申请专利权对这些非物质文化遗产加以保护。
但是适用专利权保护非物质文化遗产也有着制度上的瓶颈,如《中华人民共和国专利法》第22条规定：授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术；在申请日以前不被公众所知悉。而非物质文化遗产有的经过了世世代代的相传,有的技艺被民间广泛采用并且公开的有文字记载,从这一点,非物质文化遗产不具有发明专利中的“新颖性”,这样以来,适用专利法来保护非物质文化遗产就具备一定的局限性。类似的局限还有“创造性”、“实用性”等很多。
(三)非物质文化遗产的商标权保护
商标权是商标专用权的简称,是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。商标是一种无形资产,具有经济价值,在产业活动中能够起到维持秩序的一种识别标志。由于商标具有经济价值的特性,在市场经济日益发达的当下,随着人们法律意识的提高,用商标权来保护非物质文化遗产显得尤为严峻且迫切。
我国目前商标法虽然没有对非物质文化遗产保护问题做出明确规定,但实践中已经将其纳入商标法保护范围,如1998年“少林”“少林寺”正式注册了商标。随着人们对保护非物质文化遗产意识的提高,在商业活动中出现的所有非物质文化遗产都可以通过商标权来加以保护,根据非物质文化遗产的具体表现形式可以分别注册商品商标和服务商标,如2007年云南省普洱茶协会获得了“普洱茶”的地理标志证明商标的所有权,尤其是土著社区的标记和特殊符号以及许多原著民的手工艺品和艺术品也可直接注册商品商标。
使用商标权对非物质文化遗产的生产、保护、延续和再创造方面发挥着重要作用,其中最大的优点在于保护期的续展,人们在利用非物质文化遗产进行商品开发的同时,可以通过不断地续展商标来长期保护非物质文化遗产。
三、对构建非物质文化遗产法律保护模式的建议
综上所述,在我国现有法律的框架下,非物质文化遗产和知识产权二者具有一定的契合性,用知识产权模式来保护非物质文化遗产可以弥补一些我国公法模式保护的不足,但是我们不得不承认,非物质文化遗产的多元性、复杂性以及性质迥异决定了完全采用知识产权模式不能全面保护我国的非物质文化遗产,而且,要制定一部专门的法律对我们丰富的非物质文化遗产做到全面、科学、完善的法律保护,目前来看是不现实的。考虑到保护非物质文化遗产的形势严峻性和紧迫性,我们当下能做到的：
首先,确立非物质文化遗产的保护模式,应以行政法为主的“公法”和知识产权为主的“私法”相结合,因为非物质文化遗产不管是从宏观还是微观角度分析,既有“公”的成份又不乏“私”成份,无论是公法保护还是私法保护,都有各自的各自的调整范围,亦有优势和局限,所以公私结合是最有效的保护手段。
其次,加强对保护非物质文化遗产的知识产权立法保护,完善《中华人民共和国非物质文化遗产法》,根据其非物质文化遗产自身的特点,以行政法、知识产权法相结合的模式制定一部专门的法律,以尽量达到对非物质文化遗产的全面保护。
再次,制定地方性保护政策对于保护非物质文化遗产也十分重要。因为非物质文化遗产性质的迥异性以及立法的局限性,各地非物质文化遗产的特点,地方性保护政策可以灵活地弥补到立法的不足,以达到对非物质文化遗产的全面有效的保护。
