传统知识保护和知识产权保护目的的确存在巨大差别,许多学者也认为传统知识保护与现有的知识产权原理并不协调,但是传统知识保护与知识产权保护原理和法律规范上的差别不能夸大,适用商业秘密法保护传统知识不失为一个好的选择。首先,商业秘密理论适合用来保护一部分还没有公开的传统知识,商业秘密没有专利法上新颖性﹑非显而易见性﹑确认发明人﹑期限和昂贵的专利申请费那样严格的要求,对有些公开了的传统知识来说,商业秘密法保护的秘密性只是相对的,这样也可以阻止传统知识保护的过度扩张。其次,从实用的角度看,商业秘密法对传统知识保护的理论化和实现知识产权的广泛目标具有指导作用,知识产权的一个重要目标是披露﹑分享知识,商业秘密法能够保护人们分享信息时某种最低限度的公正,能够促进人们之间的信任和有效的合作。
一﹑传统知识
传统知识保护与两个主要的政治和法律转向有关,即世界贸易组织知识产权协议的制定和日益增长的少数民族权利保护共识。
(一)与传统知识有关的概念辨析
首先,人们经常把传统知识持有人当成“主流文化”之外的部落人群,他们的行为习惯千百年来未曾改变。传统知识持有人并不是一个僵化概念,他们不仅是具有“文化特色的部落”,而且并非是“远离主流社会的传统乡村社区”,传统知识对他们来说也不都是神圣的。
其次,人们常常认为传统知识是自由分享的,传统社区对“财产”或者“所有权”概念持有敌意。尽管社区个性化色彩淡薄,但是许多传统社区还有复杂的习惯法,甚至有些与知识产权相似。社区的责任是保护传统资源,但习俗或习惯法可能要限制社区成员和外来者分享传统知识,习俗或习惯法也可能确认某些社区成员的特殊地位,把他们当做传统知识的传承人或者非正式的创造者。
第三,传统知识不是守旧的代名词,传统知识不只是一代一代传承,它也要适应环境演化、进展,所谓“传统”只是因为它的创造和使用包含了社区的传统文化才有意义。
(二)传统知识保护的两种方式
传统知识需要什么样的保护?不同的社区和少数民族答案也不相同,有的认为,传统知识具有世俗性,而关注传统知识的商业化利用;有的则认为,传统知识具有神圣性,而关注他人未经许可使用传统知识造成的文化、社会、心理伤害。
1.防御性保护方法。防御性保护主要是针对外来者利用传统知识获取知识产权(主要是专利权),防御性保护建立了大量传统知识数据库,为专利审查“在先技术”提供方便。但是,对传统知识持有人来说,数据库披露传统知识也是一把双刃剑,一方面可以阻止他人利用传统知识申请专利,另一方面也方便了他人未经授权使用传统知识的数据库。
2.积极性保护方法。积极性保护依赖于有效的防御性保护,即阻止外来者利用传统知识获取知识产权。在防御性保护手段(例如传统知识数据库)不足以威慑外来者时,积极性保护也是必要的,因为防御性保护不是直接阻止外来者未经许可使用传统知识,而只是阻止他人利用传统知识获取知识产权。
积极性保护主要是通过知识产权或者特别权利保护,对于传统医药或者农业技术给予专利保护;对于传统文化表达(如民间文学或者本土艺术)给予版权保护。但总体上看,这两种知识产权不适合于保护传统知识。政府依据在先技术,授予新的、实用的、非显而易见的发明和发现专利权(专利期限一般为20年,自专利申请之日起计算),相应领域的技术人员依据专利申请说明书能够实施该技术方案。版权保护的是像小说、作曲、文字作品原创性的表达形式,有的版权法要求作品能够固定在有形载体上。
专利和版权保护期限过后,受保护的作品或者创造就进入到公共领域,他人或多或少地可以“自由使用”之。传统知识的一些特点不适合于专利或者版权保护,如专利和版权是有期限的,传统知识存续则没有期限。自然界物质也被排除在专利客体之外。
传统知识大多口耳相传、非书面性与专利说明书的“可实施性”,它和版权的“固定”要求相冲突。传统知识的口头性质不仅有碍于其受到专利或者版权保护,而且有些专利法不把未曾出版的他国传统知识当做“在先技术”。这样未出版的传统知识在外国即使广为人知或者使用,本国人照样可以对之申请专利。专利申请人是明确的,但是传统知识发展具有社区型、累积性,一般很难或者不可能确定具体是社区哪个成员创造的。与版权和专利相对照,其他种类的知识产权,如商标、地理标志、商业秘密更适合于传统知识保护,后者没有保护期限,保护成本更低。但是,商标和地理标志只保护与传统知识有关的文字和符号,而不是传统知识的利用,所以其保护也是有限的。地理标志和商标有些相似,其保护具有显著特征的农产品或者食品,这些产品的质量和声誉源于其特定的生产地。因为地理标志一般是“描述性的”符号或者文字,它和商标还有较大区别。
有些传统符号、标志及术语和传统知识关联密切,一些社区曾成功地利用商标、认证标志和地理标志保护传统知识。
(三)传统知识保护的三种理论
传统知识保护的理论基础各不相同,知识产权制度可以表达对人权、少数民族权利、文化遗产保护或者生物多样性保护的关切;而知识产权制度与传统知识保护的目的却大不相同。文化遗产保护或者生物多样性理论保护过分依赖政府控制遗传资源,现实中面临很大的限制;人权理论则过分宽泛,在现实中没有确定性;知识产权保护理论则还不完善,没有引起足够的重视。
1.文化遗产保护或者生物多样性保护。通过生物多样性保护来保护传统知识,许多国家立法建立了遗传资源和传统知识的获取制度,即要求使用者事先征得权利人的同意和利益分享,但有些使用者往往绕过这些限制,从其他途径获取之。严格的遗传资源和传统知识获取制度可能产生意料之外的结果,即使用者从没有遗传资源和传统知识获取制度或者管理较为宽松的国家获取资源。另外,有些传统知识权利主体众多也很难明确,遗传资源和传统知识的获取制度则可能导致“反公地悲剧”效果,阻止使用者正常的生物勘探活动。该制度规定政府为遗传资源的所有权人,则可能照顾不到少数民族的利益。尽管遗传资源国家所有权能给政府提供必要的手段以保护传统知识,但国家所有权也可能用来剥夺少数民族的利益以吸引外国投资。《生物多样性公约》第15条强调“包括生物和遗传资源在内的自然资源属于国家主权”,这样可能偏离了遗传资源属于人类共同遗产的主流观点。
2.人权理论。到目前为止,人权法理论还不够完善,其与知识产权法的关系也比较模糊,人权法和知识产权法发展的历史是相互独立的,知识产权法在19世纪晚期才出现,人权制度则要到二次世界大战之后。随着人权观念和知识产权制度的强化,两者呈现交叉状态,联合国人权机构认识到了土著人有权确认和控制自己包括传统知识在内的文化。一方面,人们呼吁政府利用现有的知识产权制度去保护传统知识(如少数民族社区对未经授权使用传统知识的行为,可以向法院申请禁令和损害赔偿);另一方面,传统知识的客体远远超过了现有的知识产权法保护范围,知识产权只能部分解决少数民族社区所面临的问题。另外,知识产权主要关注的是激励创新和获取知识之间的平衡,人权则强调责任和权利的绝对性;人权有时被用来强化知识产权,有时则被用来弱化知识产权。
3.知识产权保护。知识产权主要是强调激励理论,有限度地运用精神权利和劳动理论,关注知识的公共领域。(1)激励理论。知识从本质上讲是一种公共产品,其使用具有非竞争性和容易复制的特点,这样使得创造者难以收回成本,因而不利于创造活动的延续,而激励理论就把专利和版权当做解决公共产品经济问题的工具。即使历史上没有知识产权,传统知识也照样存在和发展。(2)精神权利和劳动理论。作品的精神。权利(大陆法系国家精神权利一般规定了署名权、作品完整权、发表权、收回权)不同于经济权利,精神权利保护精神产品作者的“人格权”,但作品精神权利植根于作者个体的人格,而不是社区和少数民族团体,况且传统知识的首创者早已离开人世。精神权利与作者权关联紧密,但不适于论证传统文化表达。洛克的劳动理论认为,人的劳动和无主物或者共有物的一部分结合,就对他的劳动成果或者付出享有一种自然的财产权,政府有义务保护这种自然权利。但是,劳动理论论证的权利主体也是个体,而不是社区和土著团体。(3)传统知识和公共领域。在过去的几十年间,知识产权经历了一场拔河比赛。一方面,信息排他权扩张加快,知识产权所有者获利丰厚,评论者除了运用公共选择理论和政治捕获理论之外,往往归因于“浪漫作者”“知识的财产化”或者“搭便车”;另一方面,学者们强调公共领域对知识产品高效生产的重要作用,并指责前者是“第二次圈地运动”。传统知识保护的支持者们将面临两难,因为传统知识的独特性与“浪漫作者”和激励创造相冲突,不适合知识产权保护;公共领域则强调开放获取,无限制地获取对少数民族来说是个问题而不是解决办法。
二﹑商业秘密法保护传统知识
商业秘密法能保护一部分不能公开获取﹑具有相对秘密性的传统知识。有的学者把商业秘密保护追溯到罗马帝国,一般认为早在文艺复兴时期,多数欧洲国家就有保护行会的秘密技术和思想,禁止第三方窃取。
(一)传统知识与商业秘密
传统知识与商业秘密在许多方面相似,可以代际相传而不必具有新颖性或者知道其首创者。尽管商业秘密法保护范围广泛,但与专利比较,商业秘密权的排他性较弱,该权利只针对不当获取信息的行为,而不能阻止他人独立或者通过反向工程了解秘密。与专利不同,而与多个少数民族或社区拥有同一传统知识相似,同样,商业秘密可以有多个权利人。与专利不同而与传统知识相似,商业秘密保护没有期限限制。商业秘密的“秘密性”是相对的而不是绝对的,也就是说与他人分享机密信息不丧失“秘密性”。信息一旦成为公共知识,就不是商业秘密了。符合专利保护的信息,发明者要么申请专利保护,要么商业秘密保护之。
商业秘密法与合同法有一定程度的重合,但区别也是很显著的,合同责任人是相对方,而侵害商业秘密责任者可以是第三方,第三方包括偶然或者错误地获取商业秘密者﹑从与原告关系密切的人那里获取商业秘密且主观上具有过错者。与合同法相比较,商业秘密法保护手段更强,包括禁令救济(能阻止他人进一步使用和披露秘密信息)、刑事责任。
(二)商业秘密侵害
商业秘密侵害有三个基本构成要件:信息具有事实上或者潜在的经济价值且不为他人所知、商业秘密持有人采取了合理措施保护信息的秘密性、被告因违反明示(合同)或者默示义务及其他不当手段获取了秘密。
1.采取合理措施。在什么情况下对传统知识采取了合理的保密措施?少数民族和当地社区不能指望合同或者其他什么“过硬”的证据。在现代商业环境中,法院也不只是依据保密协议而是根据事实情况灵活认定,证据包括公司信息保密的习惯性等做法、密码保护、机密数据库及告知雇员某些不能与其他公司分享的信息。相似的,对于传统知识的保密措施,法院应尊重社区限制外来者获取传统知识的习惯法。社区内一定量的成员知道传统知识的秘密并不破坏其秘密性,而商业秘密(如公司的客户名单、市场信息等)或许被许多雇员知悉,但它们并没有丧失商业秘密的地位。
更大的障碍来自于同样的传统知识为多个社区团体持有,有的社区团体可能限制其成员和外来者分享某个传统知识,有的则不然。也就是说,同一传统知识在不同少数民族和社区传播,商业秘密法更不可能为之提供保护。在这种情况下,权利人可以创建内部分享的“有限共有”资源,限制外来者随意地使用。
2.“商业使用”辨析。有些国家法律规定了什么是侵害商业秘密,即不为众人所知的有价值信息和采取了合理保密措施,他人不正当获取。《TRIPS协议》第39条,规定了成员方保护商业秘密的义务,即“保护未披露信息”的义务,该未披露信息是具有“商业价值”的,而前者法律保护的是有“现实或者潜在的经济价值”的未披露信息。对于那些还没有商业化的传统知识,还不能确定《TRIPS协议》第39条是否适用之,所以运用商业秘密保护传统知识还需要澄清和扩大《TRIPS协议》第39条“商业价值”的含义。有些持有人反对传统知识的商业化或者不愿意从经济价值的角度看待他们的传统知识,但是《TRIPS协议》第39条也保护具有精神或者其他非经济价值的信息。
(三)侵害商业秘密的三种形式
侵害商业秘密有三种表现形式,即违反合同义务、违反非合同义务(诚信义务)、不正当获取。
1.违反合同义务。从合同的角度看,持有人同意外来者(如生物勘探者或者研究人员)获取某个传统知识,但外来者对传统知识的使用和披露应受到合同的限制,还应支付使用费或者允许持有人分享其利益。持有人和外来者分享传统知识的协议不会使之“公开”,只要持有人采取了合理措施阻止他人披露。除非经过权利人独立授权,商业秘密法的过错责任则禁止受让人转让商业秘密,如对于商业秘密许可,许可人因特定目的给他人提供了个人信息,未经许可人的同意该个人信息不能用于其他目的。
商业秘密许可法的过错责任是除非许可人授权给被许可人,许可权是不能转让的。持有人也可与外来者签订相似的传统知识许可协议,一些少数民族和当地社区在非政府组织和政府的帮助下成功地签订了此类协议,另外一些则没有。
2.违反非合同义务。(1)违反默示义务。权利人因特定目的把未公开信息披露给顾问(中介机构),顾问就负有默示义务,不能把该信息出卖或者披露给其他人。(2)违反先契约义务与合同法先契约义务相似,向外来者披露的传统知识(相对秘密的信息),外来者负有默示义务,未经持有人授权,外来者不能披露给或者允许第三方使用。(3)违反雇主和雇员义务,雇佣合同在现代商业社会很普遍,即使雇佣合同没有明确规定,雇员也有义务保护雇主的商业秘密,雇员保护雇主秘密的义务和少数民族团体(当地社区)成员保护少数民族团体(当地社区)秘密的义务相似,两者都需要在个体利益与之对公司或者少数民族团体(当地社区)忠诚义务之间维持平衡。少数民族(当地社区)习惯法及其限制成员和外来者使用、分享传统知识,可以替代合同规定的保密义务或者雇主与雇员之间的默示义务。
3.不正当获取。非关联方(经常是竞争者)使用不正当手段获取商业秘密,这些手段虽不能一一列举,但一般包括偷窃、贿赂、欺骗、引诱或者违反诚信义务、窃听或者其他间谍方法。不正当一语外延宽泛,不需要其行为具有独立性,如第三方知道或者有理由知道其不正当地获取了商业秘密,即使本人没有不正当行为,只要本人是从第三方那里获取的,就可能侵权。甚至竞争者从垃圾桶获取商业秘密也可能构成不正当手段。在现代商业环境中,正当和不正当的界限很难划清,对于传统知识来说更是如此。
三、传统知识保护的理论建构
商业秘密法的理论基础经历了从“商业道德”到绝对财产权概念的演变,现代商业秘密法通过增加市场参入者之间的信任、减少权利人保护商业秘密的成本、鼓励商业秘密的使用,达到了披露知识产权的一个重要目的。与此相似,传统知识保护同样能减少少数民族社区对外来者的不信任,鼓励他们之间相互合作,把传统知识披露给使用效益更高的人。
(一)商业秘密作为一种知识产权
在过去的一个多世纪的时间里,为什么要保护商业秘密?一直困扰着学者和法院。商业秘密与其他种类的知识产权显著不同,但今天公司已经把商业秘密当做一种最有价值的知识产权,商业秘密的独特特点———包括秘密的相对性、被告获得秘密的方式和补偿方式的多样性(包括损害赔偿、禁令救济甚至刑事手段),使得学者们很难对商业秘密法的理论基础取得一致,已有的判例也是莫衷一是。有的学者就此认为,商业秘密法只是其他主要法律规范如侵权法、合同法、财产法甚至刑法的集合,商业秘密法因依赖于其他“主法”理论而具有“寄生性”,商业秘密法不应超越主法的限制。近年来,学者们又认为商业秘密法不属于财产法、合同法、侵权法,而是知识产权法,因为商业秘密不仅促进创造活动(如在专利法没有覆盖的领域鼓励创新),而且鼓励商业秘密的披露和使用。“鼓励信息披露”不只是商业秘密法,其他知识产权特别是专利也是如此。有趣的是,专利法、版权法的理论基础主要是激励创造,而激励创造在商业秘密法里处于次要地位。尽管商业秘密法可以激励某些技术信息的创造,但还不清楚是否适用于非技术信息(包括市场调查、长期商业计划和客户名单)。因为在任何情况下,公司要在市场中有效地竞争,就得制定市场计划和融资规划之类的非技术信息。虽说表面上看商业秘密法是保护秘密,但是商业秘密事实上是鼓励更为广泛地信息披露和使用而不是保密。
1.减少商业秘密保护的成本。用围墙和篱笆来保护商业秘密,或者限制合作者、新雇员之间的信息流动都是保护商业秘密的传统方式。要是没有商业秘密保护,因可能泄露技术秘密,公司不愿意和他人协议销售产品,或者不愿意把技术秘密披露给更高效的使用者。限制信息流动可能阻碍商业秘密的改进和商业化,干扰知识产权激励发明创造和披露功能。
2.化解阿罗信息悖论。没有合适的法律保护,商业秘密很难找到更为高效的使用者,因为要实现秘密的商业价值,持有人就得把它披露给他人,这样秘密性也就没有了。商业秘密权能让持有人把秘密信息披露给他人并和他人分享之,能商业化或者销售秘密信息,还能阻止他人因违反诚信义务披露或者使用秘密,直到实现知识产权的披露和激励创造功能。仅仅依靠合同法很难实现上述目的,在没有知道信息内容的情况下,潜在的购买者不愿意签订限制信息使用权的合同。其实商业秘密法已经超出了合同法的范围,它允许法院从实际情况推定权利人与第三方存在的诚信义务。尽管信息自由披露是理想的状态,但是从平衡的角度看,商业秘密法一方面增进了协议方、雇主与雇员之间的信任,减少了商业秘密保护的成本;另一方面鼓励信息分享,使得信息的使用更有效益。
(二)传统知识的商业秘密化
知识产权法、秘密和披露之间的关系对于传统知识保护有重要影响,社会整体上会从披露有价值的商业信息中受益,已有的证据也表明,只要能够有效控制传统知识的后续使用和分享其利益,持有人愿意和他人分享秘密信息,实现外来者科学研究和商业化目的。要是没有保护,持有人就会担心和外来者分享传统知识,并尽力竖起篱笆和围墙。世界知识产权组织政府间委员会的一个研究项目,也证实了传统知识持有人的此类担心,如巴拿马的库纳土著人就很反感和人类植物学家或者其他科学家合作,土著人对这些外来者持有怀疑的目光。他们认为,利用传统知识生产的新产品或者取得的科研成果,土著人不会被告知的,也不会分享到任何经济利益。
2000年圭亚那亚马逊的土著人就禁止所有的“研究者”进入他们的村落,以前一位英国的科学家来到此地,知道了当地一种樟树果仁有治疗瘴气和心肌梗死药效,并利用该植物的活性成分在美国和欧洲申请了专利,土著人认为这是一种背叛行为。
与商业许可协议相比较,传统知识的信息分享更需要尊重和信任。法律对人们之间的信任和行为有什么样的影响还很难量化判断,各种法律规范不是单独而是从整体影响人们的生活和实践,达到社会预期目的。对于法律是怎样影响人们的行为的,我们不必了解每个法律规范的细节,只要人们相信法律作为一种社会组织形式保护人们免受其害。从理论上和事实证据两个方面的理由来看,没有法律保护,会减缓知识商业化的进程,抬高获取知识的门槛,传统知识持有人也不愿意披露或者会采取措施阻止信息披露给外来者。外来研究者可能被禁止进入传统社区,或者即使进入了,持有人也不愿意与之合作。
知识产权法有助于外来者和少数民族之间的信任和合作,有助于科学研究和科研勘探活动。当然,商业秘密法不是保护传统知识的唯一路径,但是商业秘密法能保护传统知识的一部分内容,帮助人们理解传统知识保护和知识产权更为广泛的目的是一致的。
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