时尚设计是对时尚产品外观的设计，时尚产品指的是以人为穿着或携带的载体，以视觉为主要的感知和体验途径，能给消费者带来功能效用、物质享受、精神愉悦、意象体验和价值实现的产品，如服装、皮具箱包、珠宝和手表等。时尚产业是运营时尚产品以及相关产品或服务的产业部门总称，时尚产业涵盖多个部门产业，核心是服饰、皮具、箱包等领域。时尚设计是一种创造成果，和创造有关的成果和产业，如图书出版、音乐制作、影视传播以及技术发明等在当代社会几乎都落入知识产权保护范围内，但是，时尚设计似乎游离于现代知识产权保护的边缘。
一、著作权体系下的时尚设计
（一）思想和创意
著作权法中思想 / 表达二分法严格区分了可版权对象与不可版权对象，即著作权仅保护表达形式，而不延及思想、程序、方法及概念。时尚产业是个金字塔形状的产业，时装业是其核心，以时装业为例，这个产业的顶端是高级定制时装，由于定价因素和能够穿戴的场合有限，其消费群体很小；接下来是高级成衣，定价同样颇高，但适穿性很强，消费群体有所扩大；再下来是成衣，定价中等，消费市场较大；最后是所谓“平价时尚”或“快速时尚”（fast fashion），消费群体巨大，几乎人人都能消费得起。时尚产业不但在消费群体和定价上呈现金字塔状，在创造性上同样体现为金字塔状。处于顶端的高级定制和高级成衣是创造性的源泉，创造性因素从金字塔顶端到底部由高变低，最后变为全无。而创造性的影响则至上而下涌动不止。所谓的时尚潮流、风格均是由顶端的高级定制和高级成衣引领的，而处于中端和低端的一般成衣和平价时尚则基本上是模仿和抄袭。关键的问题是，潮流、风格在著作权视野中是什么?模仿和抄袭的又是什么?这两个问题的答案均指向思想范畴，比如“豹纹”，“镂空”，“复古”，“中性”，“防水台细高跟”都只是创意，都属于著作权视野中的“思想”，而这恰是著作权不予保护的，是可以自由利用的。那么这些创意的表达呢?一条镂空设计的连衣裙，一身包含“中性”理念的套装，是否能够受到著作权保护呢?这就涉及到时尚设计是否属于著作权作品的分析。
（二）著作权作品和时尚设计
著作权法对文学、艺术和科学领域内有独创性并能以某种形式复制或固定的智力成果，即作品进行保护。其中独创性几乎是各国著作权法保护作品的公认条件。作品作为受保护的智力成果具有非物质性的特征，因此法律不同程度的对其提出了以有形形式进行复制或是固定在物质载体上作为其受保护的另一条件。物质载体的条件是保护作品的现实需要，因为毕竟纯粹的非物质性对象很难获得广泛的利用和传播。但是应当指出的是著作权法对作品的保护是不考虑其物质载体的具体形式、功能或两者的结合方式的。因此可以说在著作权领域，独创性的考察是最终着眼点。那么时尚产业内的众多包含创造性的设计是否符合作品独创性的要求呢?和时尚设计有关的著作权制度主要在美术作品和实用艺术作品上集中体现。
1.美术作品。按照我国现行《著作权法实施条例》的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
美术作品是造型艺术，其本身包含表达上的个性和审美艺术性是著作权保护的要素。因此，时装、珠宝、箱包的设计图属于美术作品，布料的印花属于美术作品当属确定无疑。因此未经许可对设计稿、设计图或印花进行复制、生产属于著作权人得行使排他权的范围。那么时尚产品呢?时尚产品也就是具有实际穿戴功能的衣服、鞋帽、珠宝等，这些成品不但含有创造性的成分，而且通过设计和物质载体的结合具有了实用功能。
但是对物质载体功能的保护恰恰是著作权法所排斥的，它属于工业产权领域。因此，一件时装被复制生产、一件珠宝被仿造，其设计者是无法通过著作权制度获得救济的。而这恰恰是时尚产业中抄袭、模仿的重灾区。
2.实用艺术作品。著作权制度中还界定了实用艺术作品，实用艺术作品是否可以为时尚产品提供保护呢?国际上明确界定实用艺术作品的首先当属《伯尔尼公约》，其将实用艺术作品（Work ofApplied Art）界定为“具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果”。实用艺术作品在我国的保护一直处在模糊之中，法律条文中最早出现实用艺术作品的是1992年9月国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》，对其进行规定的目的只是为了解决外国实用艺术作品的保护问题，并没有界定何为“实用艺术作品”。当然，从现行法律的规范中也看不出实用艺术作品和我国《著作权法》中规定的其他作品之间的关系。而此次《著作权法》修改草案第二稿则明确将“实用艺术作品”
规定为和其他作品并列的作品类别，《著作权法》修改草案二稿第3条（9）规定：实用艺术作品，是指具有实际用途并有审美意义的作品。时尚产品显然具有实际用途，自然也具有审美意义，但关键的落脚点仍然是时尚设计是否为“作品”。理论上和实务中普遍的观点是将实用艺术品的实用性和艺术性区别对待。能受到著作权法保护的仅是实用艺术品的艺术性部分，为此目的，实用艺术品又被进一步区分为艺术成分和实用成分可以被分离的以及不能进行分离的。前者经分离，艺术成分本身可独立存在，无论其载体性质如何，因此属于著作权作品范畴，如作为时尚产品的印花布料；后者经分离后产品本身的艺术成分无法独立存在，艺术成分必须和实用功能结合在一起才能加以表现，因此不是著作权意义上的作品，时尚产品广泛表现为后者，如服装、鞋、皮具、珠宝等。
（三）著作权体系下的应对
如上分析，载有时尚设计的时尚产品能够获得的著作权法保护极为有限，著作权法仅保护时尚设计的设计图以及与作为载体的产品分离并独立存在的设计，在时尚产业中主要表现为印花、织纹等。因此，对设计师或设计公司而言，要么放弃设计上的商业价值而选择设计的艺术性和个性，避免其与产品的穿戴等实用功能的结合，从而使设计成为一件“艺术品”；要么放弃著作权的保护而选择能够量产并获得市场评价、具备商业价值的设计。
二、工业产权体系下的时尚设计
（一）外观设计专利
外观设计专利对设计的保护和著作权作品的保护两相其道。外观设计保护产品的外表，设计必须依托于产品而存在，产品本身须能量产。但是产品的技术性不在授权考虑的范畴之内。依我国目前《专利法》的规定，申请外观设计应当满足新颖性、独创性的条件。新颖性即要求产品外观设计不属于申请日以前在国内外为公众所知的设计范围，即不属于现有设计。
时尚设计其实就是产品外观设计的一种，要获得外观设计专利授权，新颖性的标准必须满足，然而，2008年修改后的《专利法》在外观设计新颖性上采取的是绝对新颖性标准，这意味着时尚产品的设计在全球范围内都需要与现有设计不同，但是，时尚的潮流往往是周而复始的，当下的流行可能是对数10年前设计的“复古”，新颖性要求很难满足。虽然外观设计的申请审查是形式审查，但即便授权，新颖性的实质条件仍然会使权利处在极大的不确定之中。
此外，依申请授权的外观设计制度和时尚产业本身的高淘汰率、快速更替性不相容。一般而言，从一件时尚设计提出专利申请之日起，大概花费约半年的审查时间才能被授予专利权。而此时，某种设计的时装或其他时尚产品可能已经被市场认为属于“过时了”；时尚设计每年层出不穷，设计师或其所属公司如果对每件设计产品均申请外观设计专利的话将疲于奔波，而设计产品推出市场后的盈利效果未必如意。当然，除非在设计师或设计公司看来，某项时尚设计已经成为“经典”或具备成为“经典”的特质，那么外观设计专利制度会是一个合适的选择。可见在时尚产业中，设计公司或设计师对时尚产品的投资通过外观设计专利制度取得回报具有极大的不确定性。
（二）商标权保护和商业外观保护
1.注册商标保护。用商标权保护时尚设计是众多设计公司和设计师青睐的一种方式。商标必须经过核准注册，因此需要满足显著性的条件，即商标能够起到指示商品或服务来源的作用，具备了商业竞争中足以区别于其他经营者商品或服务的“第二含义”。商标权的保护期相对较长，权利人可以通过《商标法》认可的商标续展制度实现注册商标的“永久保护”。因此对于时尚设计而言，如果某种设计值得长期投资并具备了来源指示的作用，以商标权的方式加以保护最为稳健。例如 LOUISVITTON 的“LV”花字设计，夏奈尔的双C 图案。但商标权对时尚设计的保护仅是通过设计保护商品或服务的真实来源，旨在防止市场混淆，而且值得申请注册商标的设计事实上并不多。如果设计师或设计公司将自己的每种设计都去申请商标反而会造成商标显著性降低的情况，因为将会有大量商标指向同一经营者，这是不利于消费市场识别的。
2.商业外观保护。与商标保护比较类似的是商业外观保护。我国尚无专门针对商业外观保护的法律，类似的法律一是《商标法》对立体商标的保护，二是《反不正当竞争法》对知名商品特有装潢的保护。无论是立体商标还是“特有装潢”，法律均提出了显著性的要求。如我国2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条对特有装潢提出了“区别商品来源”的显著性要求。在美国，《兰哈姆法》是商业外观的主要法律依据，或者说美国是以保护商标的方式去保护商业外观的。《兰哈姆法》第43条规定了非注册商业外观如果想获得商标保护则请求保护方应举证证明商业外观的非功能性。同时根据对商标的保护规定，商业外观还应当具备“第二含义”、具备显著性，用在相关市场上以防止混淆。用商业外观保护设计的难点在于设计必须具备和商标一样的来源指示作用，然而时装及大多数时尚产品的设计因其本质的嬗变均难以完成这一任务。欧盟2009年的《共同体商标条例》第4条规定：产品的形状和包装可以作为商标注册，商业外观获得商标保护的条件是能够区分商品或服务的不同来源。
可见，识别性是外观获得法律保护不可逾越的条件。
（三）工业产权体系下的应对
在工业产权的视角下，时尚设计虽然能找到契合其实用性的路径，但这个路径带给时尚设计的专有权保护却是不确定的。外观设计专利的新颖性条件对于时尚设计而言高不可及，即便申请专利，授权周期也和时尚产业的快速淘汰周期不相适应。商标权的来源识别功能对多数时尚设计而言是个门槛，时尚本质的嬗变无法起到对商品和服务的稳定指示作用。对于设计师或设计公司而言，若要获得外观设计专利权或商标权的法律保护，需要具备一双慧眼，在众多设计中选出最能彰显风格的设计；需要具备准确的市场预测能力，选出能带来相对长期和稳定市场回报的设计；需要具备产品宣传和规划的能力，选出具有能够建立起识别功能的设计。
三、保护时尚设计的可行之路—反不正当竞争规制
（一）抄袭、仿冒有违诚信竞争的道德基础
《反不正当竞争法》是市场秩序的保护法，在维护知识产权竞争方面起到“补遗”的作用，那么在时尚设计这个因为知识产权的制度原因而成的遗漏之上，以《反不正当竞争法》保护是否可行?《反不正当竞争法》以禁止性规定规制一切违反诚实信用竞争原则的不当行为，是诚信这一帝王条款在市场秩序保护上的表现。诚信是一切交易的基础，是竞争领域的基本道德原则。时尚设计的道德是强调原创，反对抄袭，时尚产业的道德是鼓励多样性的创造和有序竞争，这些都合乎诚信的本质，而抄袭显然损害了诚信的道德基础。
此外，抄袭使得时尚产品千人一面，不利于多样性的市场发育。我国的时尚产业本就处在低端市场，在高端时尚设计的国际舞台上难以发出有力的声音，在这样的产业发展阶段上，容忍抄袭和“山寨货”从长久来看只能使我国的时尚产业走向贫弱，停留在创造的底层和时尚产业链的低端。
（二）《反不正当竞争法》在仿冒制度上的改进空间
目前我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定，仅为“知名商品的特有包装、装潢”提供禁止仿冒的保护，知名商品的认定参照了驰名商标的认定要素，特有包装、装潢则准用了商标的显著性特征，可见现行的商品仿冒规制未脱离商标制度的本意，如前所述，这些条件是嬗变的时尚设计难以满足的。其次，控制商品仿冒的力度限制在消费者的“混淆”和“误认”上，然而包括对时尚设计品在内的大量实用品的仿冒，其实消费者在消费时并未误认，消费者仅是作为“理性经济人”花钱购买价格更为低廉的“仿品”。可见，现行《反不正当竞争法》实难起到补遗的作用。虽然在《反不正当竞争法》第2条有对不正当竞争的概括界定，然而缺少对商品仿冒的正面回应，这是作为“弱法”的《反不正当竞争法》的“弱处”，这样的“弱”使得时尚设计的法律救济仅能依靠诉讼中的司法裁量。时尚设计的抄袭有违诚信竞争的道德基础，能为《反不正当竞争法》所容纳，法律完全可以采用正面规制该行为的态度加以解决，对商品仿冒的规制进行改进时，下述四个方面是《反不正当竞争法》需要回应的：
1.商品外观设计相同、近似的认定。商品外观设计的相同、近似应该通过对商品的整体对比，达到实质相同的程度就可以构成相同或近似。在判定时可以适当考虑行为人是原封不动的复制，还是有所改动；在有所改动的情形，应当考虑改动的程度是否使得被诉的设计实质区别于请求保护的设计。
但是，由于时尚产品都具有实用功能，因此，为产生必不可少的实用功能或因商品属性而自然形成的形态不在禁止仿冒的范畴内。
2.行为人主观心态应界定为过错。反不正当竞争法的保护缺乏工业产权领域中的授权登记程序，也即缺少公开程序，因此，不能要求善意的行为人承担不得仿制的义务，也不能规制他人的原创设计“偶合”于自己设计的情形。只有明知是他人设计的情况下还进行商业仿冒属于规制范围。其中，对于证明设计的“偶合”应当由行为人负举证责任，同时参照著作权领域的“接触＋实质相似”作为认定标准。
3.责任承担以实际损害的产生为前提。这是不设权的《反不正当竞争法》和设权的知识产权法的重要区别。《反不正当竞争法》在对知识产权进行补充保护时，也起着激励的作用，但这种激励是通过恢复正常的市场秩序而实现的。知识产权法的激励作用则是通过设权来增加和鼓励更多的创造成果，用权利的方式肯定创造成果的价值而实现的。激励机制的区别决定了在责任的承担上，侵犯知识产权的行为不以损害结果的出现为前提，因此停止侵权成为责任承担的一种方式，这是知识产权请求权的效力。当然，如果造成损失了，则还要赔偿损失。而违反《反不正当竞争法》的禁止仿冒规定，法律只规定“给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，停止侵害并未为立法所规定，原因就在于通过实际损失的损害赔偿可以使《反不正当竞争法》所维护的诚信竞争道德和市场秩序得到恢复，而若规定停止侵害责任很可能会误将正当竞争下的“偶合”也纳入其中，无异于过多的干预了市场的运作，反而不利于激励。
4.禁止仿冒的期限。《反不正当竞争法》对市场秩序的维护起到激励创造成果利用的作用，但是如果永远禁止仿冒的话同样会抵消市场中其他经营者的创造动力，因为模仿本就是创造的一部分。甚至于，《反不正当竞争法》给知识产权及相关对象提供的保护期还会远远长于设权的知识产权法。因此，给禁止仿冒的行为加诸期限是必要的，这个期限应当是个短期期限，具体时限应主要考虑市场竞争淘汰新产品的自然周期，如日本《反不正当竞争法》第19条第1款第5项规定了“对已经销售3年的商品之仿冒行为，不属于该项的规制对象”。
综上所述，时尚设计虽然被知识产权制度“遗漏”在保护领域之外，但是这样的遗漏并非是知识产权制度的疏忽，而是因为知识产权制度设计的机理所致。以《反不正当竞争法》保护时尚设计，禁止对时尚设计的抄袭、仿冒既符合时尚设计的嬗变和时尚产业的潮流性，也是建立和维护诚信竞争秩序着力点。
