“地理标志”(GeographicalIndications)是一个知识产权法概念,它指称一类与商品来源地相关的标识,使用该标识的商品因该特定来源地而具有区别于一般同类商品的质量或其他特征,或享有特殊声誉。中国目前的立法和司法实践中,对地理标志在法律层面的保护主要诉诸商标法体系。而商标法框架下对地理标志保护加以细化的具体操作性规定,则见于配套行政法规即《商标法实施条例》第六条。地理标志被立法选择置于商标法框架下施以保护,但地理标志其实并不是一种“天然的”商标。
因为地理标志通常不具备普通商标固有的,以生产者、销售者或服务提供者个体为单位,区分商品或服务来源的功能。按商标法规定,以地理标志注册的商标,在权利来源、注册人、主要功能、使用方法、使用主体和条件、排他性等重要问题上,与通常的、典型的商标存在显著的差异。从形式而言,地理标志商标只能以集体商标、证明商标这两类特殊形式出现;从经济功能而言,地理标志商标包含的增值(溢价)效应显著高于常规的商标,且是其主要功能。
在此将普通商标和地理标志商标作一对比。
基于上述特点,地理标志商标——或者从另一角度说,作为商标的地理标志——的法律特性及经济功能实现,相比普通商标表现出显著的特异性。
下文将就此展开分析。
一、地理标志法律保护的特性及其经济学反映
(一)地理标志的“公地悲剧”
就任一特定地理标志,其自然形成总早于其被注册为商标。当地理标志未通过注册商标的方式获得权利界定时,法律状态大致等同于无主物。但此时的地理标志同样具有知识产权的共同特性,是没有物质形态的财产性权益,故任何一个主体对它的使用并无排他占有的效果,即一人使用的同时不阻碍他人使用。在此前提下,可对未获注册商标保护的地理标志作成本/收益分析。
设有地理标志G,其应用于生产带来的总收益(产量×价格溢价)计为TR。与一般“公地”资源相同,总收益的函数图像应为第一象限内有极大值的单峰曲线,当产量Q从零开始逐步增大但未达到临界值前,TR随产量增大呈非线性增长。其经济涵义是:相关产品基于地理标志承载的品质、声誉优势,享有高于一般同类产品价格的溢价收益;随着产量Q增大,稀缺程度下降,单位产品的溢价逐步降低,故TR对应Q非等比增长;当使用G标识的产品数量在给定市场容量下达到临界值,单位溢价收益继续降低对总收益的负向影响高于产销量继续扩大的正向影响,总收益开始下降。
计使用G的产品产量为x,总收益为其函数f(x)。根据前述,经过坐标系原点的抛物线符合f(x)的图像解析要求,即以此模型作后续分析。如图1中上图所示(横轴为产量,纵轴为收益),计对应的函数解析式为:f(x)=-x2+tx,x∈[0,t],对称轴为x0=t/2。
下图反映边际成本和边际收益状态,设社会边队、成本MSC=任一生产者的个人边际成本MPCA.为不变值c}MR为社会边际收益函数曲线,当其与MSC相交时,社会边际收益=社会边际成本,为最优的产出均衡点,此时产量为x1}x1}x0。其经济涵义是:生产者的最优选择是利润(总收益一总成本,应为[[f(x)-xc])最大,而非总收益最大,由于存在边队、成本c,当产量x>xl后,边际收益己经低于边际成本,继续生产,成本增量高于收益增量,总利润会下降。根据函数f(x)的设定,可以通过求导计算x1的值:计总利润为函数gtx}=fix升xc,对max[g(x)]有g'(x)=f'(x)-c=0,故f'(xl)=c,即一2x1+t=cx1=(t-c)/2,此产量下对G的利用达到最优效果。如果G由唯一的生产者使用,理论上可通过核算实现最优利用状态。
然而,由于G处于公地状态,并无有效的产权界定和保护,千仁何卞体可自由使用,对每个使用G的生产者,既无可能也不必要核算社会边际效益和总利润,而只会根据自己的收益和成本决定是否继续生产。假定不考虑使用G标识的生产者数量及生产能力差异,直接以产品产量为基准计算:在任一给定的产量x,总收益为f(x),每单位产品的收益为f(x)/x,对任何生产者,只要单位产品收益(在此状态下同时也是边际收益)仍大于边际成本,即f(x)/x>c,继续生产便有利可图;总产量扩大直到f(x2)/x2=c,每单位产品的边际收益与边际成本一致,继续增加产量将使自身利益受损,故产量扩张停止。
此时有f(x2)/x2=(-x22+tx2)/x2=-x2+t=c,x2=t-c。
联立前述结果,有x2=2x1,由于x1、x2均为自然数,显然x2>x1。
现实中,可以观察到与上述分析相符的状态。
在依商标法注册集体商标、证明商标进行权属界定前,地理标志易陷入产权经济学定义的“租值消散”、“公地悲剧”状态。由于众多生产者争用,资源被过度使用,利润总量背离最优值;就资源本身而言,其可带来的溢价水平同样可能因此贬损。
(二)地理标志的商标注册和保护及其限制
上文指出,商标保护制度对权利人的经济功能意义,是使累积的商誉溢价收敛于商标所标示的商品。有权主体依商标法规定对地理标志进行注册,当然是一种有助于限缩使用范围,收束溢价的法律和经济行为。但是,基于地理标志的固有特性和法定的注册、使用方式,即使对已经依法获得集体商标或证明商标注册的地理标志,其租值消散即便在理论上也仍难以避免,仍易于延续准“公地”状态。
1.地理标志表达方式导致的固有权利限制由于商标的基础功能是区分不同的商品(服务)及其来源,显著性是商标的基本要求之一。根据商标法的一般理论,对于地名和商品通用名称这两类名词,均不准许作为商标使用或注册,依据在于:1、此类标识使消费者难于区分是作为商标使用还是作为商品产地或品类的自然描述,严重欠缺必要的显著性;2、如果作为商标予以注册,依商标法的保护要求将限制其他人在产品或服务上对相应文字的正当使用。
然而,典型的地理标志通常正由上述两类元素组合构成,先天基因决定其必然在实践中受到客观规律的挑战。以下列举司法判例说明此问题。
案例:浙江省食品有限公司与国家工商行政管理总局商标局撤销商标批复纠纷上诉案该案例来源于北京市高级人民法院(2005)高行终字第162号行政判决书。浙江省浦江县食品公司于1979年注册“金华火腿”商标,后转让给浙江省食品公司。浙江省工商行政管理局针对浙江省食品公司与金华市多家火腿生产企业的商标侵权纠纷向商标局请示,商标局批复:其他生产者使用的“金华特产火腿”、“××(商标)金华火腿”和“金华××(商标)火腿”属于商标法实施条例第四十九条所述的正当使用方式,实际使用中应当文字排列方向一致,字体、大小、颜色相同,不得突出“金华火腿”字样。浙江省食品公司提起行政诉讼称,“金华火腿”注册商标中含有的“金华”地名依法可允许他人为注明生产厂家、地址而正当使用。但批复中的使用方式均不是作为地名使用,而是在案涉注册商标中插入其他商标或文字作为商品标识使用,构成侵权,请求撤销批复。法院认为:注册商标中含有商品通用名称或地名,注册人无权禁止他人正当使用。本案中注册商标中的“金华”是地名,“火腿”是商品的通用名称,他人对“金华”、“火腿”有权正当使用;商标局的批复对认定的“金华火腿”字样正当使用方式进行了合理界定,并提出了具体要求,与《商标法》保护注册商标专用权的原则并无冲突;浙江省食品公司所称他人只能在生产厂家和生产地址中使用“金华”地名没有法律依据。
本案中“金华火腿”本身具有典型的地理标志外观,在特殊历史条件下获得普通商标注册;商标注册人主张普通“注册商标专用权”意义上的严格保护水平,却因商标本身的表达方式不得不受到最大程度的权利限缩。普通注册商标受保护的范围和程度“降格”为证明商标或集体商标的水平,从而面临地理标志商标的权利限制。该案反映了地理标志商标(或具有同等特征的普通商标)因其固有表达形式受到权利限制的必然状态。这种普遍出现的冲突表明,在既有法律框架下难以仅通过孤立的注册行为,将依附于地理标志的全部溢价利益约束在商标注册人期望的特定生产者集群内。地理标志的文字表达显著性愈低、所涵盖的地理区域和商品类目愈广泛,可能造成的溢价减损便愈严重。这种状态可能使得相关主体更加缺乏妥善管理和培育地理标志的激励,进一步加速租值消散。
2.地理标志商标注册和使用管理特性导致的租值消散
现有地理标志商标制度体系的另一个明显特点,是商标注册人本身无法独占使用商标。换言之,无论地理标志作为集体商标或证明商标注册,能够真实使用商标的生产者不可能仅为某个单一确定的主体(对一般商标则存在这样的单一主体,就是注册人),使用集体商标的条件是成为集体商标注册人的集体成员,使用证明商标的条件是符合证明商标使用管理规则规定条件。
所以,即使在法定保护严格实现的条件下,地理标志商标的有权使用者理论上将是不特定的多数。而且,作为商标注册人的集体组织或其他机构并无法律依据协调、限制各个生产者的产量水平。这种局面下,至少从生产者数量和产量控制上,似乎又部分回到了上文分析的“公地”状态。除此之外,实践中还存在其他可能加速或加剧租值消散的情况。
首先是搭便车问题。现实中某一地理标志产品的生产者集合,通常由少数较大规模的企业和更多小企业乃至以个人、家庭为单位的小型生产者组成,而较大企业通常在商标的宣传、培育上投入较多,并在作为商标注册人的集体组织或其他机构中发挥更大的组织、协调功能;同时,其生产管控通常优于小企业或个体生产者,产品品质较有保障,加之产销量较大,对相应地理标志产品声誉的提升效应较强。这些情况导致这类领导企业在地理标志商标的维护和提升中承担了主要成本。相比之下,小企业或个体生产者客观上欠缺实施上述“奉献”行为的能力,或者实现成本过高;主观上,在无法有效评价集群内所有个体对地理标志商标商誉的贡献度,也不可能据此在生产者之间适当配置收益的情况下,小企业或个体生产者的合理选择必然是避免主动承担成本或负担,而坐享领头企业带来的商标价值提升。
从微观经济分析角度考察,上述情形与“公地悲剧”具有同样的发生基础:首先相关产权界定不可能充分清晰,由此导致权利行使受到过多的掣肘和外部干扰;而在共益群体内部,利益无法根据个体对资源的贡献程度分配,降低了实力较强的优势生产者维护公共资源的意愿,同时,规模较小、负担能力较差的生产者,可能倾向通过不当方式更多攫取地理标志的溢价价值,而对其他生产者和整个群体造成负外部性影响。
(三)地理标志权利困局的经济原理总结
正如上文分析中多次提及,地理标志商标面临的各种效率困境,关键制约因素在于权利界定的困难。
自从经济学家科斯(RonaldH.Coase)在其著名论文《联邦通讯委员会》和《社会成本问题》中指出交易成本的重要性,并被其他学者归纳为不同表述的“科斯定理”,交易成本似乎超越产权界定问题,成为影响经济效率诸要素中最引人关注的一环。
但事实上,在科斯本人的初始语境及随之形成的各种衍生表述中,产权的界定及保护无论在逻辑或时序上都是经济活动有效运转的先决条件。地理标志无法律保护时的“公地”状态,以及纳入商标法保护框架后因其自身特性而不得不保持的准“公地”状态,归根到底皆是产权不清导致的不利后果。优化地理标志商标的经济效率,首要问题就是谋求改善相应的权利界定水平。
进一步地,产权的外部边界有效界定后,由于现行法律框架下作为集体商标、证明商标的地理标志均不允许被单一主体独占使用,接下来还需要考虑生产者群体内部的资源配置和效率改善问题。其关键在于降低交易成本,即促使群体内个体间关于地理标志资源的投入和收益对等化、公平化,尽量减少搭便车占便宜、投入与收益错配的现象。有研究认为,在重复博弈条件下,公地利用者之间有可能不借助其他条件,自发内生有效的公地利用合理规则。但其分析模型恐怕过分简化,且隐含忽略(信息传递等)交易成本的前提条件,每个主体均可清晰认识自身行为对他人的影响,这在现实中几乎不可能。有效的内部机制有必要由一定的先决制度安排提供支持。
二、两种有益经验及其经济意义
本节分别从法律制度安排和生产者集群自组织实现的层面,举出两类实践中被证明有利于地理标志保护机制发挥作用,促进权利租值实现的有效制度安排,并结合上文归纳的问题,分析这两种模式的起效机制。
(一)欧盟的地理标志保护
1.欧盟地理标志保护模式和特点
欧洲是地理标志保护的发源地区。目前,在欧洲共同体的法律框架下,欧盟通过数个专门条例提供水平很高且统一的地理标志保护。
欧盟的地理标志保护制度与其农业产业传统和政策目标取向存在密切的关系。特别是源于法国的地理标志观念,将地理标志视为文化遗产及国家财富,于法律保护方面赋予了相当的公权利属性。在这种理论导向下,欧盟的地理标志保护制度体系超越对私权利(消费者、生产者合法利益)的关注和保护,而具有强烈的公权力干预色彩。欧盟对地理标志提供绝对、客观的保护,不仅禁止使消费者发生误认混淆的使用行为,亦禁止不会使消费者发生误认混淆的冒用、模仿或暗示性使用行为。
另一方面,欧洲地理标志产品生产者对地理标志的使用由来已久,通过细致的地理标志区分相近似产品的质量、特点、声誉等差异,在长期的相关商品交易中已经形成传统。消费者对这些标识的认知水平较高、辨识能力较强。从产业政策导向角度,欧盟地理标志制度有意识倾向于保持传统、家庭化、小规模的经济模式,以区别于美国、澳大利亚等移民国家大规模、集约化、工业化的产业发展模式,主动通过地理标志将本地区的特色产品与大规模生产的普通产品区分开来,使地方优质传统产品获得溢价收益。
2.经济分析
欧盟地理标志保护表现出较高的权利界定清晰度及保护有效性:一方面,通过标识的细化区分,使地理标志本身的显著性、识别性增强,另一方面,通过立法和执法规格的提升及统一,令地理标志得到足够强度的排他性保护,甚至超越了普通商标的保护水平,禁止包括商标在内的其他任何商业标识对地理标志权利的可能损害。从经济学意义上,这意味着权力机关通过制度安排限缩了(地理标志权利人之外)其他社会公众的部分自然利益,转移补贴给地理标志权利人。
基于细致化、区别化的地理标志运用理念,加上法律制度安排方面的倾向性,地理标志与具体生产者的对应度极大增强,权利人对地理标志的投入和从地理标志获得的收益得以有效收敛,从而有助于在根本上解决权利边界模糊导致的各种权利争用及租值消散问题。
(二)“地理标志+龙头企业+农户”模式
1.经营模式描述
上文已经述及,因无法对权利作出精确到个体的界定而不得不将地理标志作为一种共有共用权利时,退而求其次的效率改进方式是优化集群内部的组织关系,以改善个体间的投入和收益对应关系。但基于信息沟通等交易成本的存在,这难以依靠群体的自我调节实现。为解决此问题,需要通过一定的有组织行为协助引导和约束生产者群体内的个人行为,而不能完全寄望生产者个体间通过自发重复博弈形成良性共益机制。
1980年代末以来,中国各地农村逐步普及由政府和农业企业主导的农业产业化经营体制,主要特征是以企业与农户签订长期、系统化的合同取代大部分临时性市场交易,建立较为密切的合作关系,明确各方的权利和义务。其形式主要表现为“公司+农户”模式。
在一些著名的地理标志农产品产区,上述农业产业化实践自然被与地理标志的管理和利用相结合,形成“地理标志+龙头企业+农户”的产业化模式分支,即以地理标志为主要纽带,通过大企业与分散农户的合同关系,使农户的生产和销售纳入企业的生产计划控制,企业在提供生产指导和质量管控前提下通过收购农户的(初级)产品,并可能辅以补贴、返利、分红等模式额外给予农户一定收益,农户通常不再直接使用地理标志将自有产品推向市场,而统一由龙头企业及其组成的联盟、行业组织运营、管理、利用相关商标。实践证明,这种模式在地理标志的保护和利用方面通常能够取得不错的成效。
2.经济分析
科斯的另一篇重要论文《企业的性质》揭示了交易成本与(企业)组织机构形态的相互影响和支配关系。威廉姆森(OliverE.Williamson)在科斯之后一系列相关研究的基础上,系统阐述了交易成本与组织构造的相关理论,他认为:交易是通过合同进行的,交易成本就是合同运行的成本。不同的交易要按不同的方式来组织,其中必有经济上的合理原因,即由交易的三个维度——资产专用性、不确定性和交易频率——决定,其中资产专用性是决定交易本质最关键的要素。
如上表,对通用性资产,无论交易频率如何,古典合同关系最有效率,对应市场治理模式;交易频率较低,资产为混合性或专用性时,新古典合同关系最有效率,对应三方治理结构;交易频率较高,资产为混合性,关系型合同最有效率,对应双方治理;交易频率较高,且资产为专用性,最有效率的模式为统一治理结构,即将外部合同关系内化为企业管理。
以上理论对前述“地理标志+龙头企业+农户”模式的有效性给出了解释。地理标志属于典型的专用性资产,除在特定地区、特定行业与特定产品相结合,几乎无法移作它用。为保障地理标志的良性开发和培育,必须适当处理生产者集群内部的成本收益分配关系。如果采用市场治理模式解决问题,则意味着每个生产者需要评估自己的投入对品牌(地理标志)整体作出的贡献,并与其他每个生产者相应的自我评价进行磋商、比较。基于中国多数地理标志产品、产区的现实,这显然不可能实现;对任何已经就地理标志资源进行投入的生产者,其投入是沉没成本,很难将附着在地理标志上的价值抽离归于己有。于是出现滥用资源、搭便车、欠缺有效品牌培育投入等“公地”乱象。在合同关系治理维度的另一端,由于地理标志(商标)在现行法律体系下不可能由某一生产者独占,而且其作为一个长期有效的独立生产要素,不存在不断重复交易的需要,所以也不会导入统一治理的局面。最终,基于地理标志的有效产业化合作多表现为三方治理的形式:
生产者集群中少数领导企业,在行业协会或政府的监督和引导下,基于既有的地理标志商标权利,与多数分散农户签订长期合作协议,提供相关的技术保障、种苗或原料供应、产品回收、补贴甚至融资等一系列支持和服务,并通过合同违约罚则和附加外部约束(例如地方行业协会对违约者实施协同禁入)实现合作。通过这样的一级整合,集群中独立生产者数量大为减少,质量监控、品牌培育和利益分配等重要事项可以集中由有限几家龙头企业在高一层级上进行磋商协作,交易成本大为降低,有效克服了无序争用资源造成的租值消散。
当然,以上效率改善的实现前提,仍然是地理标志商标的外部边界得到有效的界定和保护,避免不具有权限的外部生产者对地理标志的恶意使用。
三、结语
基于其自身特性和现有法律框架,地理标志的租值并不必然有效实现。因公地或准公地产权状态造成的资源争用、搭便车、混淆甚至恶意损害等行为都可能扰乱合法使用者的利益实现,乃至减损地理标志固有价值。根据对上述问题成因的微观经济分析,解决思路应着眼于两个方面:1、明晰权利边界,加强保护力度。公权行为方面,应改进立法设计,强化司法、执法水平,使地理标志权利界定和保护更为刚性;权利人个体行为方面,宜借鉴欧洲经验,在表达形式上细化、强化地理标志的辨识度和显著性,并通过持续使用、宣传等市场培育行为,逐步提高消费者对地理标志的认知水平。2、地方产业集群内部应探索发展有效的组织协同机制,合理配置权利和义务,减少内耗,避免搭便车及其他不当利己行为对地理标志价值和其他生产者的损害,形成生产者均衡共益、协同培育品牌价值的良性循环。
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