停止侵害，是民事法律制度的一项传统侵权救济方式，虽为知识产权法沿袭继受，但仍旧保持其制度结构和运行机制。现今，知识产权侵权救济体系遭遇到巨大挑战，世界各国纷纷完善停止侵害救济方式的规则体系，以符合正义与效益的基本法律价值观念。面对我国现实立法规范与社会利益诉求的冲突和矛盾，知识产权法中停止侵害救济方式亟待调整、变革与完善。本文以此为基点，探析制度困境，反思理论基础，研讨新型架构，从而达致理论、立法与司法三者的统一和协调。
一、我国现行制度的困境分析
无论普通民事法律规范或是知识产权特殊法律体系，其中虽存在停止侵害救济方式的基本原理，但均为抽象性、概括性条款，使得具体司法活动中无法获得一整套系统的裁判依据。这一背景下，我国法院普遍采用的近乎绝对化的司法适用原则，客观上造成法官面对特殊情形时不得不超越法律条文而进行选择性自由裁断，以化解法律条文与现实社会的矛盾和冲突。
（一）立法层面：概括性规范与具体化适用
我国现行民事立法中的权利救济的规范主要集中在《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”、《物权法》第3章“物权的保护”以及《侵权责任法》第2章“责任构成和责任方式”中。我国《民法通则》规定民事责任种类的同时，明确了侵害财产权、知识产权、生命健康权、人格权等绝对权所产生的民事责任。
其所确立的侵权责任来保护和救济绝对权的“一元模式”,尔后延伸为《侵权责任法》的固定体例。我国《物权法》以传统的物权请求权构建物权的保护制度，继而衍生出“知识产权请求权”理论主张。我国《物权法》确立请求权保护体系的同时，亦肯定了民事责任的适用空间。我国《专利法》和《商标法》虽有“责令立即停止侵权行为”之语，但论其性质，仅具有行政法律行为色彩，并非真正意义上作为责任形式的司法性判决的概念，至于民事责任的“停止侵害”,未见具体详细规范。我国《着作权法》第47条和第48条的相关规定从立法上确认了“停止侵害”的民事侵权责任性质的法律规范。
我国《计算机软件保护条例》第30条、《集成电路布图设计保护条例》第33条以及《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条也有相关制度的概括性规范。
由此可见，无论是民法或知识产权法，二者所包含的停止侵害的规范性内容并无二致。一方面，我国民事法律体系概括宣示了停止侵害所具有的法律地位，而具体适用规则与制度范畴，在现行法律中难觅踪迹。与此同时，缘于知识产权的私权属性及其绝对性、排他性的权利特质，知识产权在很大程度上移植并借鉴了若干民事法律制度而自成体系，但是就停止侵害的知识产权侵权适用而论，在简单重复旧有范式和规范内容的基础上，很难察觉其独特的个性化因子和制度功能需求。
（二）司法层面：普遍化趋势与选择性
司法“损害赔偿，系间接迂回救济，手段比较温和；排除侵害，因直接打击侵害，手段比较激烈。”因而，停止侵害作为我国遏制知识产权侵权猖獗趋势的法定手段，被司法实践广泛采用，在知识产权案件中的适用远较一般民商事案件所占比例多得多。一旦认定知识产权侵权的事实，只要该知识产权仍在有效期内，则权利人获得停止侵害的救济几乎是理所当然的，鲜有不适用或限制性适用“停止侵害”救济方式的判决。我国法院从未感到判决停止侵权缺乏法律依据，最高人民法院从未就这一法律适用问题作过司法解释，法院基本没有拒绝停止侵权救济的判决。权利人获得“停止侵害”救济成为自然而然的事情。知识产权司法实践中，停止侵害救济近乎绝对化的适用模式占据着司法审判的主导地位，成为主流价值取向。
尽管如此，仍然出现了若干变通适用的情形，这一价值取向需要司法者在突破现有立法框架下做出一定程度的原则性让步或自由裁量。如“晶源公司诉华阳公司专利权侵权案”,“阿图尔诉上海奇丰、孙成来、上海鸿立和虹桥开发区案”等案件多以“社会公共利益”为由，拒绝要求侵权人承担停止侵害的民事责任。显然，这一裁判方式突破了停止侵害适用的传统法定框架：
一方面，特定情形下，适用停止侵害判决必将损害社会公共利益，此为法官一般常识即可判断；另一方面，变通适用现行法律规定，判决支付使用费来替代停止侵害的责任承担，这一“体现了办案法官灵活运用知识产权利益平衡原则进行判案的智慧”的做法，虽兼顾个人利益与社会利益的最大化实现，但裁判结果与侵权救济的基本规定显然是相违背的。可见，法院面对残酷的法律事实而对现行法律进行必要的司法变通方式或裁量权滥用，客观上将会导致立法体系与司法路径的混乱和矛盾。
绝对化立法与选择性司法之间，倘若前者是一种法律的原则规定，那么后者仅仅只能被视为法律暧昧地带的“法官造法”式的“自由裁量”.姑且撇去选择性司法的被动与无奈不论，其内部关系的紧张性与冲突性，及其背后原因的解读，更具追问意义与探讨价值。新技术时代背景下，面对纷繁复杂的知识产权侵权救济关系，特别是在处理具体知识产权案件之时，应该依“法”审判，还是牺牲法之安定性与权威性，以“法官造法”的方式来实现公平正义的价值？这必然会招致法制权威性与统一性的诘问。正如学者所担心的那样，“以公益为由对未经许可的使用不予停止侵害的民事救济，只有在法律有明确规定的前提下才能判决。一种法律没有明确规定的行为，是否可以为了公益而限制其私权的行使范围，应由立法机关在修订法律时予以确定，而不宜由法院在个案中裁判。”
二、现行制度的理论基础及其反思
民法与知识产权法的近缘关系使然，停止侵害救济方式的理论体系和制度框架多源于民法的一般规定。立法上，多将知识产权救济方式与绝对权救济方式等同，从而获致停止侵害的理论基础和制度功能，这一观念值得反思。
（一）知识产权救济权能的类物权化理论倾向
停止侵害的权利救济效力源于知识产权权利的排他性，缘于“过去几十年中最具革命性的法律变革是知识财产的物权化（the propertization ofintellectual property）”的社会趋势影响，这一特征多少带有物权思维的惯性。一般认为，“知识产权是一种专有性的民事权利，它与所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。”
知识产权与物权的区别仅在于知识产权所保护的是作为非物质财产的知识信息。“信息虽然不是物，但是随着信息资产化进程，为使其成为比较确定的财富，于是借用了所有权法的框架，对知识财产进行保护。”
因此，“一旦知识财产被‘产权化',亦即被纳入某一个在法律上可强制执行的财产权制度，那么，权利人就应当拥有与有体财产所有人相同的充分救济。”将物权保护方法适用于知识产权的观点也就显得顺理成章了。
日本学者中山信弘在谈及知识产权的具体保护方法时认为，对于一般侵权行为法所不能达致立即停止侵害行为之力，是以构成物权为手段，用对特定种类的信息拟制为类似于“物”的方式，赋予类似于所有权的物权效力，从而达到信息保护的目的。
这种类似“物权请求权”的学说对知识产权侵权救济司法实践产生了重大影响，法院在知识产权侵权案件中适用停止侵害救济，秉承的原则是绝对权侵权停止侵害请求权。
我国台湾地区的学者对此亦持同感，“专利权或专属实施权乃绝对权与独占权，如同物权在排他的支配物那样，排他的支配专利发明。故于其圆满状态被侵害时，为了有效遏制侵害行为，有赋予类似物上请求权权利之必要。”
德国民法学着述常常有将物权扩大为“对物权”的观点，认为物权与对物权、工业产权存在差异，但物权法为一切财产法的基础，也有许多人把物权法的原理应用于工业产权法的解释和实践，故并不妨碍依据物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权中的运用。
日本《着作权法》甚至认为，“着作权的标的物与有体物一样，在受到侵害时同样需要进行停止侵害，排除妨碍以及预防侵害的保护。出版权又具有着作权的用益物权性质，着作权与出版权的关系就像所有权与地上权的关系，有必要对其采取与基于所有权进行的物权保护相同的保护措施。邻接权具有准着作权的性质，同理可进行此种保护。”由于上述观念的影响，众多学者将知识产权作为普通的财产权、绝对权对待，知识产权的排他性被简单套用物权的排他性来解释，依权利性质产生的相应之救济权利和保护方法也可通用。
（二）知识产权救济制度应自成独立体系
现代知识产权理论已经越来越关注知识产权与传统财产权的巨大差异，权利客体、权利内容、权利取得、权利限制等方面呈现出惊人的鸿沟。私权受到法律的保护自无疑问，但对应于各种权利类型或类别的法律保护方式却又绝非完全千篇一律和固定不变。即便是在财产权内部权利属性极为接近的物权与债权中，二者的权利救济方式不尽相同，更何况知识产权作为“非物质财产权”所表现的独特个性。知识产权是一种排他性的个人财产权，但是权利的产生与权利受到侵害时提供的救济方式不能混为一谈。eBay案中，联邦巡回上诉法院判决的错误之处正是因为其以不动产财产权（real property rights）来类推专利权，错误地颁发了永久禁令。
“权利的产生（the creation of a right）与权利的救济（remediesfor violations of that right）是截然不同的”,美国最高法院Thomas法官的这一精辟论断对我们不无启迪。不能因为共同的权利性质或权利来源而提供相同或相类似的救济条款，这正是契合了财产规则和责任规则的经典论断。权利的产生，或者说权利本身，是属于财产规则的范畴，而权利遭到侵害后所提供的救济方式，则属于责任规则的涵摄范围，二者的界限清晰明确，不容混淆。财产规则和责任规则是随着不同的权利类型而发生变化的，物权法中，财产规则可理解为物权之“排他性”,责任规则理解为侵权救济方式，“停止侵害”的效力与“排他性”的效力基本等同，可以说，“禁止权”方面，财产规则与责任规则相辅相成。但是，知识产权法中，决定财产规则之“排他性”具有不完全性和不充分性，其相应的“停止侵害”之效力--“禁止性”的力度当然不能与物权“排他性”相提并论，相对应，“停止侵害”也绝非物权法的当然效力。物权法与知识产权法在财产规则上的差异，于责任规则中应当有所体现。另一方面，基于权利规范体系和权利救济体系的两种不同的制度配置方法，知识产权的权利属性与救济方式各有归宿，纵然不可否认二者之间存在某种千丝万缕的联系，但知识产权“公共性”、“共享性”、“非竞争性”的“非完全排他性”的特征，也在某种程度上改变了“停止侵害”这一传统绝对权（物权）救济方式的基本面貌。
比照民法中停止侵害适用规则的造法方式固然简便易行，节约立法成本，但是，立法上简单的继受与移植，理论上单纯的模仿与因袭，未能充分体现知识产权有别于传统财产权的区别特征，将会导致停止侵害救济方法受制民法传统理论的束缚。知识产权是有别于传统有形物权的一项新型财产权，物权制度中的诸多权利功能并不能直接在知识产权领域加以运用，相应地，衍生于权利内核、反映权利禁止性功能的停止侵害救济方式也应有所差异，以“避免知识产权演变成一种与物权没有任何区别的私权利，而与知识产权创设的宗旨背道而驰、混淆知识产权作为无形财产权与有形财产权的区别。”
正是基于权利形态的差异，才使得知识产权制度与一般民事制度的基本出发点与终极目的非完全一致。与其他财产权利更为关注个人权利与利益相反的是，知识产权制度的目标更为偏重社会福利。
本文绝不认同其他类型财产权的配置与设计不需要以社会公共利益和社会福利作为价值取向和参照坐标，而仅仅是认为知识产权制度在这一方面的偏向与重心更是明显、更加突出、更具张性。知识产权制度拥有的独特权利本质、价值追求与社会目标是其停止侵害异于一般财产法中停止侵害最根本的原因。
三、制度的立法重构
（一）域外立法的启示
“知识产权的概念提出，本身就是为了保护智慧劳动创造者的权利；但是由于公共利益、社会效益及制度设计本身等方面的因素，在进行法律保护的过程中，这种权利又受到了一定的限制。”
社会公共利益，尤其是涉及公共安全、公众健康与生活等方面的利益，是法院作出停止侵害裁决时所考虑的重要因素。美国法中，ebay案推翻了专利持有人一旦被侵权即可要求法院发布永久禁令的规则，引起了广泛关注。“eBay案的终审判决其实应在预料之中，这只不过是美国近十年来专利保护趋势的一个点缀而已。eBay案判决结果很明显使专利权人请求法院发布永久性禁令更加严格，以便更好地平衡专利权人与公众利益。”
美国对专利侵权救济加以限制的政策“符合专利制度长远发展、符合专利自身规律的调整，这一调整具有科学性，必将对专利制度的未来发展产生深远影响。”知识产权法是以利益平衡为基础的法。在一部一百万字的图书中只有一万字盗版的情况下，即要求销毁这部图书，就与侵权的严重程度不相协调，并可能损害第三人的利益，造成社会公共利益的损失。Finisar Corp. v. DirecTV Group.案中，法院就认为，发布永久禁令不仅给DirectTV带来严重困难，而且导致“数千职工失业，1500 万人不能收看电视，其中还包括只能收看Direct TV电视的偏远地区的观众”.“法官不加权衡地支持和选择停止侵权的判决方式，不仅无助于实现资源的有效配置”,也必然威胁社会整体公共利益的实现。
这一理念在大陆法系中亦有体现，德国《着作权法》第101条第1款就规定：“受本法保护的某项权利在受到侵犯的情况下，若被侵权人向既非出于故意又非出于过失而侵权的人请求排除妨碍或者不作为、销毁或者出让复制件或者销毁或者出让设备，若满足上述请求权会引起不恰当的损失并且被侵权人愿意接受金钱赔偿的，侵权人可以不适用上述请求权而向被侵权人作金钱补偿。补偿的金额应当以合同许可权利时应支付的报酬作为适当的报酬标准来计算。随着补偿金的支付，侵权人就视为已经被许可有权在正常的范围内对作品进行使用。”通过法律文本的分析，我们不得而知，德国《着作权法》中对于“停止侵害请求权”没有采取完全绝对主义的适用办法，“满足上述请求权会引起不恰当的损失并且被侵权人愿意接受金钱赔偿的”情况之下，侵权人“可以”不适用“停止侵害请求权”,而仅仅承担损害赔偿的责任--“向被侵权人作金钱补偿”.此处权利人的禁止请求权受到法律限制，并不必然因为权利被侵害而绝对自动产生，也可以转化为一种知识产权侵权损害赔偿请求权来弥补权利主体所受到的损害。停止侵害救济方式适用的限制性条款不仅是德国法中的独有现象，如意大利《着作权法》第169条、第170条分别规定：“保护作者身份的诉讼，仅在损害无法通过增补或隐去作者姓名或者其他公告方式救济时，才可请求排除侵害或销毁侵权物。”“保护作品完整性的诉讼，仅在加害人承担费用仍无法恢复作品的原始形式时，才可排除请求侵害或销毁侵权物。”
（二）我国立法的完善
“考察知识产权制度的立法历史，可以发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差别，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。”
当下，我国停止侵害救济制度完善的前提和基础在于：一方面，司法政策微妙变化对立法行为所产生的影响。司法审判活动中，司法政策的宏观指导性与影响力是不言而喻的。近年以来，最高人民法院官方文件在论及知识产权司法审判工作时，多次就“如何正确适用民事责任制度”的问题提出意见和建议，法院认为，要依法适用停止侵害民事责任，判决时侵权行为仍在继续的，“一般应当”判决停止侵害，同时，在某些特定情形下，如停止侵权会造成当事人之间的利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为。
“妥善适用”已经成为众多官方文件的基本观点。另一方面，社会公众司法实践变化趋势的认同逐渐增强。停止侵害责任的承担无需证明行为人的主观过错，只要行为人实施了法律规定禁止的侵害行为，即可做出停止侵害的实体判决，起初所形成的这一共识正在被打破。孔祥俊法官在总结司法审判实践新趋势和要求时，就强调指出，知识产权侵权的救济要“注重公平和维护公共利益”,在这一原则下，“停止侵害对公共利益可能有损害……这种情况也可以不停止侵权，可通过加大赔偿的方式进行补救”.基于社会经济发展对法律规则调整的作用与影响，“社会公共利益”已经成为法院是否适用“停止侵害”责任形式的衡量因素之一和重要参考指标。
私人权利的保护与公共利益的平衡是知识产权制度得以存在、发展和完善的基础理念。鉴于此，作为利益平衡理论或机制中的重要元素，“社会公共利益”直接影响知识产权法律关系的构造，决定知识产权制度的安排。“如果侵害人没有过错或过错轻微，停止侵害会导致侵害人的利益或社会资源遭受重大损失而知识产权人获益甚微，且知识产权人的利益完全可以通过其他方式补救时，则不应当支持停止侵害请求权。”
由此出发，知识产权救济制度应该体现“利益平衡”的重要宏旨，我国立法机关在考虑明确停止侵害责任形式的适用准则时，应当探讨“社会公共利益”因素的基本设置问题。法律上可以斟酌规定“公共利益”或者“利益平衡”这样较为原则性的条款，而将是否适用停止侵害救济的权力交给法官裁断。2008年2月28日公布的《中华人民共和国专利法（修改稿）》中即有此尝试，该修改稿第75条曾试图在停止侵害救济适用条件中添加“社会公共利益”以作限制，具体规定为：“专利权人请求人民法院或者管理专利工作的部门责令停止侵犯其专利权的行为，如果侵权人停止实施相关专利会损害社会公共利益的，人民法院或者管理专利工作的部可以不责令侵权侵权人停止实施行为，侵权人可以继续实施相关专利，但应当支付合理费用。”但是，2008年12月27日第十一届全国人民代表大会第六次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》中却删除了此部分内容。可见立法部门对停止侵害救济尚缺乏深刻的认识，最终并未坚持在法律中明确规定对停止侵权救济加以限制。前述案例以及立法司法实践发展趋势表明，侵权责任的承担有其灵活性，在实践中可以根据具体案件情况和实际需要，尤其是社会公共利益等因素的考量，依法适用停止侵害救济方式。
为此，本文建议，在知识产权侵权救济中，针对现实存在或未来有可能继续的侵害行为，如果知识产权人要求停止侵害，但侵害行为的停止会损害社会公共利益的，可以对侵权行为人不判令停止侵害行为，但可以要求其赔偿已经实施的行为及将要继续实施的行为给知识产权人造成的经济损失。同时建议最高人民法院适时颁布相关司法解释，对司法适用的相关操作性规范予以明确。制定停止侵害救济方式在知识产权法中的具体适用规则，既能承继、发扬和超越传统私权保护的特点，亦能把握和体现知识产权制度的独特理论蕴含，必将化解现行立法规范与司法实践的冲突与矛盾，规范停止侵害救济方式司法适用的科学路径，使民事责任与侵权行为相适应，从而达致平衡个人利益与社会公益相平衡的目的。
