2.2.4.2 诱惑侦查行为的合法性根据
所谓诱惑侦查行为的合法性根据问题，是指诱惑侦查中，侦查人员多采取引诱、唆使等行为使得原本没有实施犯罪行为的人实施了侦查人员所引诱、唆使的犯罪行为，在此过程中，侦查人员的唆使行为是否要作为教唆行为予以处罚的问题。尽管各国法律都规定的诱惑教唆的侦查手段，即诱惑教唆在法律形式上具有合法性。但是，本文认为仅仅有法律的规定是不够的，没有合法根据的立法可能成为立法者的恣意。因此，应当在理论上对诱惑教唆提供实质的正当性根据。对于此问题，大陆法系国家的刑法理论都是以未遂教唆的可罚性来予以探讨的。所谓未遂教唆，即是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况。
就诱惑侦查行为而言，侦查人员在教唆被教唆者实施行为之前就知道其行为不能达到既遂，会因为侦查人员的抓捕而止于未遂，因此诱惑侦查行为具有未遂教唆的特征。而现在，对于未遂教唆、陷阱教唆等问题的解决，一般都是求之于刑法理论中的共犯处罚根据问题。
共犯处罚根据是要探讨没有实施实行行为的狭义的共犯为什么可以处罚的实质根据问题。现在，就共犯处罚根据问题，具有责任共犯论、违法共犯论以及因果共犯论的主张。责任共犯说从共犯与正犯的关系中寻求共犯的处罚根据，认为共犯是因为诱惑正犯使其堕落，并进而陷入罪责与刑罚而受到处罚。违法共犯说认为共犯是因为使正犯陷入反社会的状态，扰乱了社会的正常秩序而受到处罚。
因果共犯论，以因果关系理论为基础，认为共犯是因为与正犯共同引起正犯实现的结果而受到处罚。
基于刑法的目的在于保护法益的观点，一般认为，因果共犯论从共犯行为与法益侵害的因果关系上寻求共犯的实质处罚根据的观点是妥当的。共犯正是因为加功于正犯行为，并通过正犯行为间接侵害法益而受到处罚。
共犯客观上实施了教唆行为，主观上应当对法益侵害有所认识。主观上对于法益侵害结果的发生无认识，不可能构成对法益的间接侵害。未遂教唆的情况下，由于教唆者主观上不具有使侵害法益结果发生的认识，因而不能成立教唆犯，是不可罚的。未遂教唆不具有可罚性，因此，作为未遂教唆之表现的诱惑侦查行为也不具有可罚性，这便是诱惑侦查行为合法性的根据所在。
2.2.4.3 世界各国对诱惑侦查的应用
在当今毒品问题成为世界难题的发展态势下，为遏制毒品犯罪，维护世界和平与发展，世界上许多国家都将诱惑侦查作为打击毒品犯罪的重要手段。
美国于 1910 年开始将诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段予以运用；加拿大于 1985 年制定了《麻醉品管制法》，该法专门规定了毒品案件程序性问题，其中包括诱惑侦查；法国《刑事诉讼法典》第 16 编为“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”，约定“经共和国检察官和预审法官同意并授权，可以取得、拥有、运输、寄送或交付毒品给实施上述犯罪的行为人或贮存、保留毒品的，均不承担任何刑事责任”，即可予适用诱惑侦查；德国《刑事诉讼法典》第 10 条 a 至 e 专门对派遣秘密侦查员进行诱惑侦查的实质条件和程序要求作了规定；葡萄牙《关于预防毒品贩运的立法决定》规定“侦查官员在侦查过程中以秘密身份或者通过第三者买入毒品或其它麻醉物品的，不因此类行为而受到追诉”；瑞士《联邦禁毒法》规定“执法官员出于侦查目的，亲自或通过代理人买入或者持有毒品的，不受刑罚处罚，即使他没有透露自己的身份”，但是同时明确约定，瑞士只允许实施诱惑侦查的警察或代理人对于毒品犯罪本身保持消极立场，而不能教唆犯罪，否则要负刑事责任；日本《麻醉药品管理法》、《鸦片法》授权侦查机关在侦缉毒品犯罪中可以使用诱惑侦查手段。
在我国，如前所述，诱惑侦查作为侦查毒品犯罪案件的一种方法在司法实践中的必要性和合理性已得到普遍认同，有限地承认诱惑侦查的合法性既是国际上的通行做法，也有利于严厉打击具有严重社会危害性的毒品犯罪。但是，由于我国至今未以立法方式对诱惑侦查作出明确的定义和规范，使其合法性受到质疑。
目前，个别省市在特定范围内以司法机关联合发文或制定部门规章的方式试图解决这一问题。1995 年 12 月 25 日福建省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合发布《关于审理毒品犯罪案件若干问题的暂行规定》，其中第五条允许在侦破贩毒集团案件时采取“假买型诱惑侦查”手段；同年云南省公安厅也制定了《侦查预备贩毒案件的暂行规定》，具体做法为在实施侦查前召开公安局长、检察长、法院院长会议，协调商讨有关诱惑侦查相关问题；2001 年 7 月 26 日湖南省公安厅发布《关于办理毒品案件有关问题的暂行规定》，规定确定和使用“逆用”人员时，必须经市、州公安机关主管禁毒工作领导批准。这种地方性的部门规章尚未上升到刑事立法的角度，并未从根本上为诱惑侦查的实施提供程序公正性的支持。从目前我国各地对诱惑侦查的适用看，侦查部门一般是以个案的方式审慎运用，发展进程较为缓慢。
2.2.4.4 我国诱惑侦查策略现存问题及分析
诱惑侦查策略现存主要问题为其适用的合法性。诱惑侦查策略是一把双刃剑，运用得当可以作为最佳的毒品犯罪侦查策略，有效防控犯罪，使贩毒人员在侦查人员的控制下进行交易，最终一网打尽全部犯罪活动。但如被滥用，使本无犯罪倾向的公民犯罪、使本来罪轻的被告人被判以重刑，违反立法原则，则后果不堪设想。
我国《刑事诉讼法》明确规定，公检法工作人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。新《刑事诉讼法》第151 条第 1 款规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”“诱惑侦查”从形式上与上述法律规定存在冲突，因此对于诱惑侦查的合法性问题，理论界存在争议。如果认为这里的“不得诱使他人犯罪”是明确否定了诱惑侦查的适用，则在新《刑事诉讼法》
施行之后，诱惑侦查还能否作为一种特殊侦查手段就存在疑问。但是，笔者认为，在诱惑侦查被许多国家承认为合法的侦查手段的情况下，一味排斥诱惑侦查的侦查手段并不符合侦查手段发展的趋势。此外，如果对于所有的犯罪特别是毒品犯罪也拒绝适用诱惑侦查，可能会使许多犯罪难以被侦破，带来的后果恐怕是难以令人接受的。本文认为新《刑事诉讼法》第 151 条第 1 款的规定，仅仅是对侦查人员滥用诱惑侦查的一种合理限制。侦查人员不得利用诱惑侦查，随意诱使他人犯罪。对于侦查机关已经掌握一定线索，而利用诱惑侦查手段进一步侦破案件等情况，并没有明确否定。此外，笔者对诱惑侦查的合法性持如下观点：
首先，执法机关明确赋予了缉毒部门开展诱惑侦查的权力。笔者认为，我国虽无对诱惑侦查的明确立法，但有依据证明我国司法实践已赋予缉毒部门开展诱惑侦查的权力。
最高人民法院 2000 年 4 月 4 日颁布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中“毒品案件中特情引诱犯罪问题”部分明确说明：“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。” 最高人民法院 2008 年 12 月 1 日颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》再次重申“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段”。
笔者认为，以上法律规定已经赋予了侦查机关适用诱惑侦查的合法性。侦查机关可按照上述规定审慎适用该策略，有力打击日益猖獗的毒品犯罪活动。
其次，应严格控制诱惑侦查适用的条件。我国尽管赋予侦查部门以诱惑侦查权，但是对于诱惑侦查的适用条件与程序却缺少明确的规定。这与西方法治国家成熟的诱惑侦查制度的运行有根本区别。例如，在德国，法律对于诱惑侦查的条件与程序就有较为详细的规定。“其实质要件可以归纳为三个方面：一是规定了实施的依据，即必须有‘足够的事实根据’表明存在重大犯罪行为才能实施。二是规定了适用案件范围，即只能针对‘重大犯罪行为’才能实施，这些‘重大犯罪行为’包括毒品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券、有关危害国家安全的犯罪、职业性的或常业性的犯罪，或者由团伙成员或以其他方式有组织地实施的重大犯罪。……三是强调了实施的必要性，即只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。”
另一方面，“其程序要件也有三个方面：一是必须经过检察院的批准；在延误就有危险且不能及时得到检察院的批准时，侦查机关可以先行派遣，然后提请检察院批准，但如果检察院在 3 日内未予批准的，侦查机关必须取消派遣。二是针对特定的被指控人派遣的或者是在执行任务时需要进入不允许公众出入的住所的，必须经过法官批准才能派遣秘密侦查人员，但在延误就有危险的紧急情况下，也可由检察院批准，在不能及时得到检察院的决定时，侦查机关也可以先行派遣，然后提请法官批准。法官在 3 日内未予批准的，侦查机关必须取消派遣。三是检察院或法官在批准派遣秘密侦查人员时必须采用书面形式并且应附明期限，但只要派遣的前提要件还继续存在，则原来限定的期限便可以延长。”
由此可见，我国现阶段对于诱惑侦查的适用存在的主要问题是，适用范围不明，适用程序不清。这对于诱惑侦查这种有可能侵犯人权的特殊侦查手段来说是严重的缺陷。因此，如何完善诱惑侦查制度是今后需要面对的课题。笔者认为，除了必须杜绝“犯意诱惑”外，还应该从以下几个方面通过立法严格限制诱惑侦查的适用：
一是适用主体。诱惑侦查的主体有特别要求，即司法人员或他们的代理人。
不是任何一个人放出诱饵就构成诱惑侦查，如果是一般公民，那就构成“陷害教唆”，是教唆犯的一种。陷害教唆是指出于陷害他人目的教唆他人犯罪，再乘被教唆人实行犯罪之际，报告警方将其抓获的行为。诱惑侦查的施用者不构成陷害教唆的教唆犯，因为他没有教唆的犯罪故意，其目的在于强化犯罪嫌疑人的犯罪意图或通过提供犯罪机会进而获取足够犯罪指控证据，没有共同犯罪故意，所以，也就不能成为教唆犯。
二是适用的目的。诱惑侦查的目的是为了获取控诉证据。由此，就可以和诱捕区分开来：诱捕是侦查主体利用包括欺诈手段在内的策略诱使隐匿的犯罪嫌疑人“浮出水面”进而抓捕。可以说，诱捕本质上只是抓捕犯罪嫌疑人的一种措施。
此外，诱捕对象是侦查方已经获得了比较充分的指控证据、但畏罪潜逃的犯罪嫌疑人。而诱惑侦查针对的对象是那些“正在实施犯罪或有犯罪意图的人”，并且必需的前提——侦查主体依靠一般侦查方法难以获取有效指控证据。
三是适用的诉讼阶段。诱惑侦查始于立案、止于犯罪嫌疑人被逮捕。侦查主体通过卧底、“线人”获取了情报，先要立案，然后才能采取诱惑侦查。因为它毕竟是一种侦查方法，必须启动诉讼程序之后才可运用，同时这也是接受诉讼制度约束的需要。抓获了犯罪嫌疑人，诱惑侦查也就因使命实现而告终结。以此作为与“派遣卧底”、“诱供”的区分标准：派遣卧底主要发生在诉讼程序启动之前，部分情况下，可能延至诉讼发生之后。当然立案之后也可以派遣卧底。由此可见，它们之间可以说是一种交叉而互不包容的关系。
“诱供” 是指侦控方为了获取证据而诱骗犯罪嫌疑人作有罪供述。它一般发生在犯罪嫌疑人被逮捕后处于羁押状态的阶段，在我国，主要集中于警方预审阶段。可见，在诉讼进程上，诱惑侦查发生在它前面。
四是案件的适用范围。诱惑侦查只适用于靠一般的侦查方法难以获得指控证据而社会危害性又比较大的犯罪，而不是所有刑事案件，同时，这些犯罪也仅限于蓄意且隐蔽性强的直接故意犯罪。这也是保障人权及侦查必要性原则的要求。
在具体犯罪类型方面，一般限于“行为可能连续实施”的犯罪为妥。
五是诱惑侦查的程序。程序中应至少包括审批和监督两项内容。当侦查人员认为需要对侦查对象使用诱惑侦查时，应由承办人员写出书面请示，详细陈述采取诱惑侦查的理由，由分管领导审核批准，最后交由承办人员严格遵照执行，同时报检察机关备案。检察机关对整个诱惑侦查活动是否违法要实施监督，如果认为诱惑侦查违反程序，或者可能诱发无辜者犯罪，可以要求侦查机关终止诱惑侦查。
综上，诱惑侦查是打击毒品犯罪必要的侦查手段，涉毒案件的侦查和证据收集需要诱惑侦查，涉毒案件侦查中大量存在但现行法律无力约束的诱惑侦查，表明对其法律规制已迫在眉睫。适应客观形势的需求，将诱惑侦查手段纳入法制化的轨道，对侦查机关既授权又限权，通过正当程序来平衡诱惑侦查手段实施中产生的惩罚犯罪与人权保障的价值冲突问题是解决诱惑侦查手段运作的现实途径。
只有在立法上对诱惑侦查手段予以授权，并针对恣意行使的可能性，从立法技术上对这些权力加以必要的限制，才能保证诱惑侦查手段得以理性行使。
2.2.5 控制下交付
2.2.5.1 控制下交付的定义及特点
控制下交付（controlled delivery）是 1988 年联合国维也纳大会上通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》确立的打击毒品犯罪尤其是跨国毒品犯罪的措施。2000 年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与 2003 年《联合国反腐败公约》中都明确肯定了这一特殊侦查手段。我国长期以来坚持严厉打击毒品犯罪、有组织犯罪与腐败犯罪的刑事政策，且上述三项公约都已经为我国政府批准。
根据《公约》的规定，控制下交付系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的毒品或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及毒品犯罪的人。在《联合国禁毒署禁毒执法培训手册》中，关于控制下交付的定义是：禁毒执法机构发现非法或可疑的麻醉药品或精神药物托运货物后，仍然让其在某一个或几个国家出境、过境或入境，不管这些国家的主管当局是否知道其情况并对之实施监视，以期查明参与从事违法行为的人员。
控制下交付与诱惑侦查存在区别，应当予以区分。诱惑侦查是近年来我国毒品犯罪侦查中所广泛采用的一类侦查手段，是通过引诱毒品犯罪嫌疑人实施卖毒或者买毒行为，当场将其抓获的一类侦查手段。实践中典型手法是根据毒品特情（线人）知悉卖毒人欲卖毒的情报后，指使特情与毒犯联络，在双方进行毒品交易时将毒犯抓捕，在极个别的情形下，侦查人员或者侦查人员指使的线人充当卖毒者，与持有大量毒资而欲购买毒品的买家联络进行毒品交易，在交易之时将毒品买家抓获。正是由于诱惑侦查具有貌似控制下交付的外表，进而使得不少实务工作者以及理论研究者将某些诱惑侦查手段的使用称之为控制下交付。
笔者认为，二者的差异还是较为明显的，具体表现为：首先，法律依据不同。如上所述，控制下交付有其国际法依据；而诱惑侦查在我国适用的合法性尚存争议。其次，适用阶段不同。控制下交付实施的阶段是已经发现了毒品或制毒物质交付的时间、渠道、运输人员等，即依物寻人；而诱惑侦查是已知贩毒嫌疑人，诱惑其深入从而查找毒品，即依人寻物。最后，实施的对象不同。控制下交付针对的是已知的物，可以是麻醉药品、精神药品或其它易制毒化学品；而诱惑侦查针对的是人，即制造、贩卖毒品的犯罪嫌疑人。
控制下交付从表现形式角度，可分为国内控制下交付与涉外控制下交付，人货同行的控制下交付与人货分离的控制下交付，无害的控制下交付与有害的控制下交付，实态性的控制下交付和非实态性的控制下交付等。
控制下交付具有以下特点：一是隐蔽性。在允许毒品的继续运送过程中，侦查机关应以外线监控为主，内线侦查为辅，所有行动均需以秘密的方式进行。二是协作性。控制下交付依赖于各方的通力配合，包括国内各个环节及跨国的合作。
在实践中，控制下交付的实施顺利与否往往在很大程度上取决于联合侦查当事各方沟通配合的程度。三是风险性。控制下交付的对象均为对社会危害极大的各种违禁品，一旦控制下交付实施不力，将导致相关违禁品脱离控制而流入社会，不仅原本扩大战果的侦查策略失败、放纵了犯罪，而且更为重要的是相关违禁品流入社会将会给社会公众带来无穷的危害。四是时效性。从发现违禁品到决定是否进行控制下交付，时间十分有限，在有限的时间内，要快速决定、抓住时机，才能达到预期目的。五是严格的程序性。在使用该手段之前，应当确保相应的协调、协助机制已经准备妥当，有关的监控人员、监控设备、监控路线等准备工作也已经就绪。
