第四章 商标近似判断方法分析
商标近似的判断方法是在商标近似的判断原则指导下，在具体的案件中判断商标是否近似所使用的基本方法。纵观域外关于商标近似判断的方法，基本上都涉及对整体比对方法、要部比对方法、隔离比对方法以及市场调查法进行了规定。
4.1 整体比对法
整体比对法又称为商标整体观察比较，是指应该将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。具体而言，整体比对方法只能将构成商标的每一个构成要素例如文字、图形、文字与图形组合商标等综合进行考察，做为一个整体而不是进行商标构成要素的割裂方式进行比对。在这一点上，世界各国所采用的方法都是一致的，如美国学者 AhrtLrlr.Miner 和 Mihcael H.Dvasi 主张近似性，不能仅仅通过组成标志的每一个元素来进行判断”。这是因为商标作为商品的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的主要是该商标的整体印象，而不仅为构成该商标的某些单个要素。
因此，如果两个商标其构成要素上存在着差异，但是只要将他们做为整体的视觉来看时，仍然有可能使相关公众产生或产生极大的混淆时，应该认定为近似商标。在整体上看是近似的标志，如果通过分析各个孤立的元素去发现他们之间的区别元素而把他们区别开来，如果做为整体判断他们与其标准是属于混淆性的近似的的话，反之，当两个商标的构成要素是相同的，但是，商标做为整体的认知是不会产生混淆或混淆的可能结果的，即整体商标外观视觉不同，就不能判断为商标近似。
4.2 要部比对法
又称为商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。此种方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。所谓商标的主要部分是指在商标法意义上，最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。具体而言，如果两个商标的主要部分近似，容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。
总之，商标近似包括了商标的主要部分近似和商标整体比对相似。商标的主要部分近似且存在着混淆可能性，就能断定商标近似，无论商标的整体观察是否近似。反之，商标的整体观察近似且存在着混淆可能性，也一定得出商标近似，即使商标的主要部分存有差异也在所不论。
4.3 隔离比对法
又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，而不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。
采取隔离比对的方法其根本原因在于消费者的认知模式。在一般情况下，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。因为在市场上的实际交易中，相关的普通消费者往往是将商标与过去在其他地方记住的商标进行比较后才购买商品，而不一定是两种商标都同时存在为消费者看到。
因此，笔者认为为了客观地掌握消费者的态度和立场，不应同时将两种商标进行现场对比，而只能将所见到的商标与消费者脑子中记忆的商标进行对比。这样就能比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况，而不会因为对两个商标进行对比观察所发现的不同点影响法官对其在实际交易中可能产生的混淆的认定。而在对比观察情况下，两个商标只要不是完全相同的，肯定会看出许多不同的地方，但在隔离比对观察的情况下，只要仍然存在造成消费者误认的可能性，就应认定该商标为近似商标。
4.4 市场调查法
我国《司法解释》第十条之规定，确立了商标近似判断的三种方法，即整体比对法，要部比对法，隔离比对法，但并没有对商标近似判断的市场调查法进行规定。
商标的核心功能由于体现在其具有的识别功能上，因而，判断是否导致相关的普通消费者对商品（或服务）的来源发生混淆，莫过于相关消费者本人的认知。从这层意义上来看，笔者建议引入市场调查法，并且给予其应有的法律地位。市场调查法是针对相关的普通消费者的认知结果为最终调查目标，具有很大的客观性特征，市场调查结论对商标近似的判断起到了关键性作用。
市场调查法起源于美国，Zippo 案标志着商标案中新潮流的开始，在该案确定了市场调查的证据效力后，市场调查成为了证明混淆之虞的常规手段，虽然市场调查并不是用来证明混淆之虞的唯一证据，但它们很明显是证明此事实的首选证据。在我国台湾地区，市场调查虽未广泛应用于案件裁判之中，但实务界在部分案件亦将市场调查作为裁判的重要依据，学界也认为应当引入市场调查证据。“在商标法上混淆之虞的认定上，吾人尤其迫切需要一个可以客观认定相关大众认知的科学方法，以改善目前实务上颇为严重的主观及独断弊端。吾人认为社会科学中广泛使用的意见调查法是个值得引入商标法实务的工具”。
近年来，我国有些法院，在消费者问卷调查作为证据方面进行了有益的尝试。例如，青岛市中院审理的青岛昌隆文具有限公司诉青岛亘豪商贸有限公司商标侵权案中，当事人在法院的建议下，为证明其商标在相关公众中的知晓程度，委托中国社会调查所、北京东方枫叶咨询有限公司对相关公众进行了调查，来掌握相关公众知晓程度的情况。通过这种抽样调查的方法，有助于避免法官的主观臆断，保证调查结果的客观公正。尽管该案并不是直接针对是否存在混淆结果的认定方法的运用，但是，笔者认为对于市场上由于近似商标产生的混淆结果的判定方法具有非常大的借鉴意义。在确定市场调查法应明确以下几点：
(1)市场调查法选取的主体范围，笔者认为应该根据不同的案件，结合具体商标纠纷来确定相关的普通消费者的范围，不同案件其主体范围呈现一定的差异。
(2)市场调查法的适用类型，由于市场调查法本身在实际的运作上具有周期长、成本高、规模大等特点，因此，该方法更适用于案情比较复杂、争议比较大、影响比较深远的商标侵权纠纷类型，在司法审判实践中，需要司法审判人员结合具体情形来选择适用。
(3)市场调查法的结果分析，对于采取市场调查法来进行商标近似判断，究竟市场调查法中调查结果要求达到多大的比例时，才能最终认定消费者产生了混淆结果或产生了极大的混淆可能性结果，笔者认为应该根据案件的具体情况具体分析混淆结果比例的要求，而不宜做出一刀切的标准比例，但是，可以参考域外例如美国的相关的司法审判案例中混淆可能性结果中确定的比例。
综上所述，商标侵权中商标近似判断采取客观的市场调查法，能真正的做到让相关的消费者的认知结果来决定混淆可能性的成立与否，商标近似判断做到客观公正。
4.5 我国关于商标近似判断方法规定的不足
4.5.1 现有规定过于原则和笼统，缺乏可操作性
我国《司法解释》第十条规定了商标近似判断的三种方法，即整体比对法、要部比对法和隔离比对法方法。商标近似的判断既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。由于该条文规定的商标近似判断方法过于抽象、笼统，因而其司法审判实践可操作性不强，不利于形成统一的商标近似司法评判标准，这也使得在司法审判实践中商标近似的判断错综复杂，矛盾不断。如商标近似判断中如何确定商标的主要部分？隔离比对方法如何具体应用？是否存在混淆或混淆极大可能性结果的如何来具体认定等，我国司法解释都没有做出进一步的解释和说明。
因此，在司法审判实践中，商标近似判断方法不具有适用的统一性，判断方法标准呈现多样性，即司法审判人员在商标近似判断时按照法官本人对该方法的理解进行判断，结果就容易导致相同案件不同的判断后果，司法判决结果有失公允，造成司法审判效率低下等问题。笔者建议尽快出台针对商标近似判断方法适用的实施细则，最大限度的保障司法审判结果的公正性、合理性及可预测性。该规定的出台能够使商标近似在判断方法上具有适用标准的统一性，完善商标近似的判断从方法，促进商标审判的健康发展。
4.5.2 未规定市场调查法
商标近似的判断是否成立，应该结合考虑混淆或混淆可能性的后果，从根本意义上而言，只有追问相关的普通消费者的实际认知才得以了解，尽管我国商标法《司法解释》就商标近似的判断方法有了规定，但仅限于整体比对、要部比对、隔离比对方法的确立，由于该方法本身所具有的局限性，即这些方法虽然是在尽可能模拟市场上相关的普通消费者对商标的认知来判断，方法本身的适用在一定程度上对司法审判人员进行了限定，但这依然不能取代真正的商标近似判断之主体的认知结果，因而，商标近似判断过程中依然难以跳出法官个人判断喜好的窠臼原因的影响，在这层意义上而言，商标近似判断具有很强的主观性，司法审判人员很容易把市场上对相关的普通消费者易混淆的行为认定为不构成商标近似而商标侵权不成立，相反，把不可能混淆的行为认定为商标近似而侵权等现象发生，这种司法审判结果的不确定性直接影响司法审判的权威，市场调查法是真真正正的从市场调查的角度，尊重商标混淆可能性结果为依据，能对商标近似做出合理性的判断。
因此，笔者建议在我国《司法解释》第十条引人市场调查法，该方法的引人使商标近似性的判断真正回归到相关的普通消费者的认知视角上，确立市场调查法做为我国商标近似判断方法，该方法的采用能够直接限制司法审判人员之主观恣意行为来左右评判结果，具有审理结果的可预测性和确定性。确立市场调查法做为商标近似判断方法的补充，并且出台针对商标近似判断方法之整体比对、要部比对和隔离比对的实施细则，增加其司法审判实践的可操作性，这些方法及其规则在一定程度上保障了商标近似判断结果的客观性与公平性。
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