专利法论文（毕业生必读8篇）之第四篇
摘要：本篇文章阐述我国现行法律对于转基因植物保护存在的问题与不足, 通过分析发达国家转基因方面已有的专利保护制度, 借鉴其先进经验, 根据我国的实际情况, 讨论建立适合我国的转基因植物的专利保护制度, 提出构建我国转基因植物专利保护的对策建议。
关键词：转基因植物,专利保护,专利法,立法建议
一、前言
我国现行的《专利法》第25条第4款规定对植物品种不提供专利保护, 我国对植物新品种通过其他法规来加以保护。一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种, 另一种是申请生产植物品种方法的发明专利权, 但植物品种本身得不到专利保护。所以, 我国植物品种是通过单行立法的模式给予保护。依据《植物新品种保护国际联盟公约 (1978年文本) 》, 我国1997年制定了《植物新品种保护条例》, 2013年进行了修改。[1]
我国现行专利法对转基因植物不授予专利权, 主要考虑我国还是农业国, 农业技术还不高, 植物的专利不利于农户的种植。但从长远看, 这不利于我国农业提高科技含量、发展现代农业。
二、我国现行法律对转基因植物保护存在的问题
(一) 保护范围不广, 申请品种数量分布不均
根据《植物新品种保护条例》第十三条的规定, 申请品种权的植物新品种应当属于国家植物品种保护名录中列举的属或者种。植物品种的保护名录由审批机关确定和公布。截止到2016年5月, 农业部共发布了十一批《农业植物新品种保护名录》, 涉及大田作物、蔬菜、观赏植物及草类和果树等138种 (属) 植物。国家林业部共发布了六批植物新品种保护名录, 全国林业植物新品种的保护范围已达206个属 (种) 。但是与日本、澳大利亚等发达国家相比, 我国的保护范围仍然有些窄。申请保护的植物品种主要集中在玉米、水稻、小麦等少数几种大田作物上, 其他农作物的申请数量所占的比例不到10%。另外, 有着重大经济意义的经济作物申请量也很少, 加之申请品种数量不平衡, 对农业科技的发展和农业经济效益十分不利。
(二) 申请过程复杂, 保护机制不够健全
《植物新品种保护条例》是国务院颁布的, 属于行政法规的范畴, 因此相关的申请管理和侵权保护机制都存在多头执法管理的问题, 表现出来就是申请过程漫长, 短则1-2年, 长则3年以上, 在此过程中需要花大量的时间填写大量的申请表格和准备相关文件以及大量的性状说明等。而育种的单位多为基层农业科研单位, 这些单位知识产权保护意识薄弱, 没有对新品种的申请提供专项的资金支持和专门人员负责, 导致对育种材料的保护措施不利。
(三) 植物新品种权范围和权能设置上的有限性
我国植物新品种保护范围和内容不够全面, 如果通过专利制度中的产品发明专利来保护, 其保护范围基于制造, 销售等各个环节;内容包括产品以及制造该产品方法等各个方面。所以说, 专利制度的保护要比植物新品种保护制度保护范围更加全面, 更加能保护权利人的利益。
三、转基因植物专利保护的立法建议
(一) 专利法的修改建议
具体来说, 首先要对《专利法》进行修订。将《专利法》第25条第1款第4项的“动物和植物品种”修改为“用传统生物学方法培育的动物或植物品种”, 并将该条第2款规定为“对前款第 (四) 项所列产品的非传统生物学生产方法, 可以依照本法规定授予专利权。这样修改的原因是一次运用传统生物学方法, 例如无性繁殖, 有性杂交等方法培育的动物或植物品种性状不是很稳定, 很难不断重复再现同样的性状, 以致无法批量生产和种植, 产生规模效益。所以用传统生物学方法培育的动物或植物品种是不适合授予专利权的。但是转基因植物则不同, 没有上述的缺点。另外还有一点值得注意的是, 必须是对转基因植物产品本身提供专利保护, 单纯的方法专利对转基因植物发明的授权人来说意义不大, 因为转基因植物发明的关键是外源基因的寻找, 找到合适的外源基因是需要大量实验的, 这个过程中包含了生物学家很多智力成果, 而基因的提取和导入都是基因工程的基本技术, 对此领域的技术人员来说没有什么难度, 公开基因序列后, 其他技术人员很容易通过反向工程等方法反推得出相同的基因序列, 育种人员的辛苦劳动就失去意义了。基因本身的特性和用途才是最重要的, 对包含外源基因序列的转基因植物产品本身提供专利保护才能更好地保护专利权人的利益。
另外, 为保证农民利益, 可以采取两种办法。一是在专利法中增加农民留种免责条款, 规定农民合法购买转基因农作物种子后, 种植收获后, 拥有留种的权利, 可以再一次在自己的土地上种植该农作物。具体操作的的规则可以在专利审查实践中不断总结, 最后逐步形成成熟的司法解释。第二种方法是通过行政手段来解决这个问题, 由政府为农民的专利使用费提供补贴, 具体实施办法由当地政府具体规定。
(二) 审查指南的修改建议
对《专利审查指南》第二部分第十章关于转基因动植物的规定进行修改, 审查指南中对转基因动植物性质的定义是错误的, 将转基因工程方法和传统生物学方法等同了。应该比照上述专利法的修改, 对转基因植物的生产方法进行重新界定, 具体来说就是在审查指南中指出转基因工程方法和传统生物学方法存在本质区别, 主要体现在实用性审查标准上。因为转基因工程生产方法生产培育的转基因植物性状是由引入外源基因决定的, 并且植物基因工程技术已经十分成熟, 外源基因的表达性状非常稳定, 这就保证了转基因植物可以批量规模生产, 能够在产业上制造和利用, 具备产业价值, 从而使转基因植物具备了实用性, 符合实用性审查标准。只要在审查指南明确界定了转基因植物的性质, 那么转基因植物就顺理成章的成为了可专利的主题。
在专利法和审查指南修改的过渡阶段, 应该扩大《中华人民共和国植物新品种保护条例》的保护范围, 改革其实施过程的弊端, 充分发挥该条例的作用。
(三) 转基因植物的专利保护制度构建
目前, 对于植物的保护, 我国是通过《中华人民共和国植物新品种保护条例》予以一种近似专利的保护并且在1999年我国加入了UPOV公约1978年版本, 成为UPOV第39个成员国。这意味着在植物新品种权保护与植物的专利保护间, 我国现今采取的是“禁止双重保护”的立场。可见, 我国当前对转基因植物本身的保护并不周全、我国应该尽快建立转基因植物的专利制度, 在制度模式上可以参照美国的”双重模式”或者欧盟的“单一选择模式”, 结合我国的植物转基因技术的发展情况和专利制度, 完善专利立法, 适当运用专利策略。鉴于目前我国在转基因动植物研发方面己取得的巨大成就, 建议采用修改专利法第25条或扩大解释的方法, 将转基因动植物品种包含进专利保护的范围, 以维持并促进我国在该领域的技术优势。另一方面, 专利审查部门要严格审查国外关于基因专利的申请, 以避免专利保护范围的过大而妨害我国相关领域的进一步研究开发。但是, 鉴于转基因植物的产生是基于生物遗传资源的使用, 而我国是一个拥有丰富生物遗传资源的发展中国家, 要保持自己的资源优势地位, 必须根据生物遗传资源是生命有机体的特性, 在法律赋予转基因植物的专利保护时作出必要的限制:第一, 对于转基因植物的研发者和开发商的专利权利作出严格的权利限制。他们的专利权利不能对抗遗传资源提供者对该资源的使用。第二, 建立生物遗传资源使用权获得的合法性证明制度, 在转基因植物专利保护的知识产权申请过程中, 需要建立生物遗传资源的合法性证明制度, 即申请保护的转基因植物除了符合专利法规定的“三性”, 还应提供生物遗传资源使用权获得的合法性证明。该证明的必要要件包括:相关生物遗传资源的确切来源;相关生物遗传资源的自然栖息地;该国生物遗传资源所有权人的授权许可;各方关于生物遗传资源使用权转让的合同文本并通过“生物遗传资源使用权转让与惠益共享机制”;该国政府对通过上述机制的确认等。
参考文献
[1]张振宇.论转基因植物的专利保护[J].决策探索 (下半月) , 2015 (12) :27-28.
[2]范建, 林祥明.我国农业知识产权发展战略思考[N].科技日报, 2004-09-29.
[3]候仰坤.植物新品种权保护问题研究[M].北京:知识产权出版社, 2007:356-357.
