企业在生产经营过程中,由于其作为营利性主体的根本特征,可能会罔顾社会利益,采取污染环境、破坏生态资源、降低产品质量、侵犯职工合法权益等方式来实现其利益的最大化.近年来我国发生了一系列社会反响强烈的侵权案件,如三聚氰胺毒奶粉事件( 2008 年) 、富士康跳楼事件( 2010 年) 、康菲漏油事件( 2011 年)等,均说明企业社会责任意识的缺乏.在这种情况下,不能单纯运用道德规范手段来实现企业社会责任,而应当通过法律手段,要求并督促企业承担社会责任.企业社会责任的法律规范方式包括原则性立法、具体立法和软法[1].由于社会责任本质上仍是一种道德责任,因此传统法律( 硬法①) 只能强制规定基础内容,其他内容则需要通过软法治理来实现.
一、企业社会责任与软法的关联性
( 一) 企业社会责任释义
企业社会责任( Corporate Social Responsibility,简称CSR) 是指企业除了创造利润、对股东承担经济责任之外,还要承担诸如对员工、消费者、社区和环境等的责任[2].这一概念自 1924 年由美国学者谢尔顿首次提出以来,迄今已在各国理论研究和治理实践中得到广泛应用.阿奇·卡罗尔在"企业社会责任金字塔"理论中,将企业社会责任分为经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任四个层次.卡罗尔同时认为,在经济责任之外,法律责任是企业承担社会责任的基本要求和起码前提,而完整的企业社会责任还包括在此基础之上的伦理和道德责任.
( 二) 软法的界定
虽然学者关于软法的概念在表述上有所区别,但表达了相似的涵义,即软法是不具有法律约束力或约束力相对于传统法律( 硬法) 较弱,但仍产生相当程度法律效果的行为规则.根据此界定,软法表现为以下四种形式: 一是由国家立法和行政机关制定的号召或倡议性文件; 二是国际组织( 如欧盟、南亚区域合作联盟、亚洲议会论坛等) 制定的自律章程和规定; 三是由党派、政协、人民团体等政治组织创设的自制规范; 四是村民委员会、居民委员会、社区、行业协会等自治性组织制定的自治标准[3].可见,软法在表现形式、约束程度和创设主体等方面均不同于硬法.
( 三) 企业社会责任与软法治理的内在联系
从当下的主流治理模式来看,治理者不再依赖于严苛的程序性规则,而是更倾向于通过利害相关人的平等沟通、相互协商来形成合意,以解决问题,而各方主体通常选择相对温和的软法作为最终达成合意的手段,这就是"软法治理".
由于硬法无法实现企业社会责任中道德层面的内容,其约束范围局限于企业社会责任的基本部分,而软法则具有非权力性和非司法性的特征,体现了立法主体的多元参与、广泛合作,变硬法的约束手段为激励措施,故而同伦理道德层面的企业社会责任内容在本质上协调统一.软法与企业社会责任在法益目标、价值取向、平衡理念以及权责统一精神等方面均存在密切的内在联系[4].
二、企业社会责任软法治理的必要性
硬法尽管也是民主制度的产物,但属于间接的民主范畴,其制定过程范围狭窄、公开性不强.相反,由于软法制定与实施的主体均具有多元性特征,因此软法能更加直接地表达社会公众的诉求,充分体现了民主性,实现了各方主体间的充分的对话与沟通,容易获得更多的协商与认同.因此软法治理是实现企业社会责任的必由之路.
1. 对硬法具有补充作用
虽然企业行为需要硬法加以规范,然而对于企业打法律的"擦边球"违反社会责任的情况,因其不符合法律的制裁条件,而使得硬法无法发挥作用,此时软法可以成为硬法的有效补充.一方面,软法能够补充硬法内容上的缺憾.硬法具有稳定性,不易变动,这导致其难于解决实施过程中的新问题.而软法灵活性强、修改便捷,这就可以与现有硬法形成有益补充.另一方面,软法可以引导硬法的发展方向.软法因其多元的制定主体、灵活的制定形式和便捷的修改方式,能够充分、及时地应对各利益主体对于硬法的需求,进而引导硬法的制定、修改和执行[5].
2. 促使企业由他律走向自律
如果说硬法强调的是"他律",那么软法是企业实现"他律到自律"的桥梁和纽带.软法的所倡导的"自律性"主要体现在企业的内部规制和行业的内部监督两个方面.首先,由于软法本来就体现或代表了企业参与者的诉求和意愿,加之其灵活性强、弹性大的优势,更加容易被企业所接受,因而软法也就能够实现企业的自律; 其次,软法治理还体现在以行业协会为代表的第三方在硬法的基本要求之上,创设新标准,并通过物质奖惩措施,激励企业执行该标准,以推动企业自律.
三、软法治理过程中存在的问题
( 一) 没有形成完备的企业社会责任软法规范体系
虽然近年来我国的软法不断颁布,至今已初具规模,但涉及到我国企业社会责任这一领域的软法规范却显得零散、混乱.企业社会责任的相关软法既没有形成科学的体系,也没有制定统一的企业社会责任专门标准.从目前来看,在现行法律框架之下,企业社会责任方面的软法涉及到《民法通则》、《公司法》、《企业国有资产法》等多部法律规范,然而这些法律之间存在彼此矛盾、交叉的问题.行政法规和规章中的软法内容抽象,仅具有象征性的指导作用,在实践中难以切实执行.至于行业协会或企业联盟制定的行业企业社会责任统一标准或者企业社会责任自律条款,也存在彼此缺乏衔接、无法统一适用的问题.
( 二) 软法规范缺乏有力的惩罚措施
从目前来看,已有的软法虽然要求企业应当履行社会责任,但却缺乏关于违法责任以及惩罚方法的规定.
即便提及处罚,也是语焉不详,没有处罚的具体条件、方法、数量等的规定.这导致软法规范很难通过处罚违法的方式彰显法律的威慑力,违法成本的低廉进而使得一些企业明知故犯、以身试法.企业营利的基本目标以及相对低廉的违法成本,使得很多企业无视软法规范,以牺牲社会责任为代价去实现自身利益.2011 康菲石油公司大规模的燃油泄漏,造成我国渤海海域严重污染,然而国家海洋局只做出了罚款人民币 20 万元的处罚.而同期发生的墨西哥漏油事件则被处以 200 亿美元的赔偿,可见我国软法规范在处罚力度上过轻.
( 三) 企业社会责任信息披露不充分
通过软法治理推动企业社会责任的实现,有赖于企业能够及时、准确、充分地进行相关信息披露,然而现有的企业社会责任披露情况却令人堪忧.目前我国要求上市公司必须通过制作《企业社会责任报告》的形式对其履行责任的情况加以公开,上市公司以外的其他企业并没有这样的义务.而披露企业社会责任的信息需要花费大量的人力、物力和时间,在计算成本的情况下,由于是否披露全凭自愿,这就导致相当一大部分企业选择不进行信息披露.以 2013 年的企业社会责任评估活动为例,全国只有 313 家民营企业提交了社会责任报告,虽然比 2011 年和 2012 年有所增加,但绝对数量仍然过低②.应当注意的是,即使已经提交的企业社会责任报告,仍然在内容上或多或少地存在一些问题,报告对于实质性问题的阐述以及重点信息的披露不够充分,往往重点阐述企业履行社会责任所采取的方法、手段,以及获得的良好效果,却回避存在的问题和产生的负面后果.
四、企业社会责任软法治理实现的路径
( 一) 建立与硬法相对接的企业社会责任软法规范体系
企业社会责任的软法治理,不仅需要不断创设新的法律制度,更亟待将数量众多的软法系统化,并与硬法形成良好的对接关系.正是由于标准的缺失,致使处理企业社会责任事件时,司法机关和行政机关难以判断,始终在国家法律和行业规则之间徘徊,最终导致事件未能妥善解决.笔者认为必须在建立统一的企业社会责任标准基础上,当务之急是先要建立起有关企业社会责任的标准,将硬法与软法作用的层次、范围加以明确规定,形成系统、规范的企业社会责任软法规范体系.参照国际惯例,笔者建议把企业社会责任划分为四个层次,然后将所涉及的各类法律、法规、规章、制度等规范与之一一对应,建立一个标准明确、层次分明的法律框架,形成企业社会责任的软法治理体系.
第一层次是国家法律体系中没有明确法律后果的软法,规定最基本的问题,明确合法行为的范围,以及违法行为的种类,如《公司法》第 5 条的规定,从国家法律层面指引和倡导企业履行社会责任; 第二层次是我国参与的国际条约或者国际标准,如 SA8000、IS026000 等,这个层次的软法能够引导我国企业社会责任与国际接轨; 第三层次是行业根据本行业发展趋势,以及企业的具体情况,设立的行业企业社会责任专门性规范; 第四层次则是企业依据上述软法所提供的标准,并在对自身具体情况进行充分认识和评估的基础上,制定的各类制度.
( 二) 将软法治理与硬法规制有机结合
软法与硬法是矛盾双方,在名称上对立,却在功能和形式上实现了辩证统一,二者的功能可以相互补充,在形式上则可以互相转化.软法在效力上不具有强制性,在内容上仅停留在宣示、号召的程度,这使得软法在确认和规制企业社会责任时缺乏清晰明确判定.因此,片面依靠软法治理手段来实现企业社会责任,是难以约束企业行为的,容易造成"阳奉阴违"的情况.而一旦企业确实违反企业社会责任时,硬法以其强制性、确定性以及执行性特点,使之成为制裁违法、惩治侵权的可靠手段.所以,在法律的实施过程中,特别是针对那些违反企业社会责任程度严重的企业,司法机关和行政机关就应当把软法同硬法治理紧密结合适用.例如荷兰《民法典》第 2 编"公司法"的第 8 条规定,"在处理法律主体之间关系的时候,应当根据公平、合理的原则,依据具体情况实施自己的行为,妥善处理他们的关系".尽管该条对适用公平合理原则的规定比较抽象,属于软法,但是在 2007 年 7 月的"关于荷兰银行收购案的判决"中却同"公司法"中的其他条款一起得到了适用[6].可见,虽然软法不同于硬法具有国家强制性,但在司法实践中同样能够得以应用.将硬法与软法有机结合,既严厉惩处了企业违反社会责任的行为,又解决了软法的违法成本偏低的现实问题.
( 三) 完善信息披露制度
第一,在披露的对象上,应当扩大强制披露的范围.目前我国主要针对上市公司,强制其进行信息披露,也就是说,不强制要求非上市公司必须主动披露本公司信息,这就使不少尚未上市的大型企业成为漏网之鱼.笔者认为,鉴于大型企业所产生的巨大社会影响力,以及信息不透明、不对称问题多由大型企业引发的事实,应当强制规模比较大的企业应当实行信息披露制度.当然,对于那些社会影响力相对较小较弱的中小型企业,考虑到信息披露以及制作信息报告的成本问题,为了避免有可能形成的负担,可以不予强制.但是,对于中小企业实行信息自愿披露制度的基础上,仍然应当要求其对于有必要公开的信息及时披露.
第二,在披露的内容上,企业在注重披露所产生的社会绩效的同时,需要加大信息披露的广度和深度.在编制企业社会责任报告时,需要强调内容的客观性与现实性,使各利益相关方均能够正确而深入地明确企业社会责任的履行情况.此外,还应当要求企业真实、完整地披露其各项绩效指标及数据,并运用跨年度分析、行业间对比等方式方法使数据能够更加直观、明晰地描述企业社会责任的完成情况.
[参 考 文 献]
[1]殷慧芬. 企业社会责任的制度起源及其法律价值[J]. 中国海洋大学学报,2014,( 1) :92 -97.
[2]卢代富. 企业社会责任的经济学与法学分析[M]. 北京: 法律出版社,2002:3.
[3]罗豪才. 软法公共治理[M]. 北京: 北京大学出版社,2006: 88 - 89.
[4]王玲. 经济法语境下的社会责任研究[M]. 北京: 中国检察出版社,2008:131 -144.
[5]瞿小波."软法"及其概念之证成---以公共、冶理为背景[J]. 法律科学,2007,( 2) :3 -10.
[6]温福瑞得·凡·登·马森门格. 荷兰公司法的合理性与公正性: 实践中的"软法"问题[EB/OL].
