摘 要： 最高人民法院发布的有关行政协议的司法解释,将大部分PPP协议定性为行政协议,将对PPP合作产生较大影响。行政优益权的赋予,破坏了PPP市场规则的基础,使社会资本方处于不平等地位;单一的行政诉讼解决纠纷模式,不仅强化了行政优益权的行使,而且其有限的调解、适用补偿的规定等,都对社会资本方的救济效果产生一定影响;而对仲裁方式的排除缩减了当事人对纠纷解决的选择空间,也造成国内外投资方间的不公平。应当按照不同类型PPP的特点进行不同定性,并采取多元化纠纷解决方式,以促进PPP的良性发展。
关键词： PPP协议; 行政协议; 司法解释;
Abstract： The judicial interpretation of the administrative agreement issued by the Supreme People's Court has qualified most PPP agreements as administrative agreements, which will have an adverse impact on PPP cooperation. The granting of administrative privilege will destroy the foundation of PPP market rules and make the social capital side in an unequal position. The single model of administrative litigation will not only strengthen the exercise of administrative priority, but also have an adverse influence on the relief of social capital because of its limited mediation and inadequate compensation. The exclusion of arbitration will reduce the parties' choice of dispute settlement, and also lead to the inequity between domestic and foreign investors. It is necessary to define different types of PPP and adopt diversified dispute settlement methods to promote the healthy development of PPP.
Keyword： PPP agreement; administrative agreement; judicial interpretation;
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》1(以下简称《行政协议司法解释》),将PPP协议纳入了行政协议范畴。而在此之前,很多PPP协议被当作民事协议对待,纠纷是按照民事诉讼程序来解决。《行政协议司法解释》的出台,对PPP协议进行了定性,对救济途径、裁判方式作了规定,不仅对行政协议的审理产生影响,也将对PPP的发展产生很大影响。
一、《行政协议司法解释》对PPP协议的定性
PPP是政府与社会资本合作形式的英文缩写,最早起源于欧洲,成熟于英国,并在我国改革开放时期被引入到我国相关领域,但在我国真正全面推广的则是2014年之后。关于PPP的含义,一般认为是指“政府为了增强公共产品和服务供应能力、提高供给效率……与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”2然而,PPP协议到底是一种什么性质的协议,自从PPP模式兴起以来,就一直存有争议,且各有各的理由。有的认为应当按照民事协议来对待,遵循民事平等原则,“签订PPP合同的主要目的则是平衡公私之间的权利和义务,合理分担各种风险,这些内容主要属于私法调整的范围。……在中国的现行法律体制下,PPP合同应属于民事合同”;3有的则认为既然有行政机关的介入,就必然是行政协议,要按照行政协议来对待;有的认为PPP合作涉及多个法律关系,PPP协议应为混合协议。而在实务中,则大都将PPP协议作为民事协议来对待,运用民事诉讼来解决纠纷。
然而,《行政协议司法解释》的出台,则平息了这个争议,该司法解释基本上将PPP协议作为行政协议来对待。该司法解释第2条规定,“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”,公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的,法院应当依法受理。而如果回视第一条的规定,“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”属于行政协议。这里对“具有行政法上权利义务内容”如何理解,就显得至关重要了。有学者认为,“具有行政法上权利义务内容”是指在协议中,“行政法主体双方的权利义务内容是不同的即是不对等的”“行政法主体双方的权利义务不是或不完全是互相的,即不完全互为权利义务。”4而根据PPP的实践看,PPP协议一般都是政府或政府委托的公共机构为了实现行政目标而与社会资本方签订的协议,“具有行政法上权利义务内容”,因此,大部分PPP协议都符合这个特点,也由此“大部分PPP协议将被法院认为符合行政协议的要素,属于行政协议。”5
尽管对行政协议可以区分出不同类型,但都是“将行政协议作为行政行为的一种来看待的”,6行政协议是一种行政行为,只是稍有特殊而已,都要按照行政行为的理论来对待,并将之明确纳入到行政诉讼的范围,要按照行政诉讼的规则来解决纠纷。
《行政协议司法解释》将PPP协议定性为行政协议,虽然对社会资本方也有有利的一面,特别是在行政纠纷解决中。例如,在行政诉讼中,作为被告的行政机关要承担合法性举证责任,即《行政协议司法解释》第10条第1款规定的,被告要对变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任,这种规定,确实减少了原告的举证负担,有利于对社会资本方合法权益的保护,但其对PPP合作的消极影响是不容忽视的,也是不可低估的。这些消极影响包括行政优益权对PPP合作平等性的影响、行政诉讼解决模式对社会资本方权利救济实质性效果的影响,以及排除仲裁解决方式对当事人纠纷解决意志自治的影响等。
二、行政优益权的赋予对PPP合作平等性的影响
(一)《行政协议司法解释》客观上赋予了行政机关以行政优益权
PPP协议作为行政协议来对待,意味着行政机关在协议履行过程中,可以享有行政优益权。所谓行政优益权,有学者将其界定为:“国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责,赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件”“具体可以概括为:公务行为推定有效、行政获得社会协助、行政主体先行处置、公务行为受特别保护。”7具体到行政协议中,体现为双方地位的不平等关系,不同于民事协议的平等关系,是“行政主体与协议相对人的一种不对等的法律地位的状态。这种状态的形成是由于公共利益的需要,而且必须符合比例原则,是一种适当的、必要的状态。”8
在《行政协议司法解释》中,有许多体现了行政优益权的规定。首先,行政机关享有协议的解除、变更权。行政机关可以解除或变更行政协议,从而使自己不履行协议。例如,该司法解释第16条规定,在履行行政协议过程中,在“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”时,行政机关有权对行政协议作出变更、解除。其次,行政机关可以强制相对方履行协议。例如,该司法解释第24条规定,对于相对方“未按照行政协议约定履行义务,经催告后不履行,行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定”,相对方在接到书面决定后,既不提起行政复议或行政诉讼,且不履行的,“行政机关可以向人民法院申请强制执行”。
司法解释是两高针对法律适用中的问题所作出的应用性解释。9就最高人民法院的司法解释而言,主要用于指导法院系统审理案件,且在司法系统内适用。然而,值得注意的是,《行政协议司法解释》虽然不是为行政机关制定的,也不是具有赋权作用的组织法,甚至对行政机关似乎都不具有约束力,但由于其“通过法定的制定程序,公开于社会之上,为社会大众所认知,为司法机关所用,为司法工作提供运行保障”,10无疑会对行政机关在PPP协议中的权力行使产生了很大影响,特别是强调纠纷解决的司法最终的法治环境下,最高人民法院的司法解释就具备了指导行政机关现实工作的作用,对行政机关的行为具有很大的导向性。因此,《行政协议司法解释》将PPP协议定位为行政协议,并对行政机关优益权作出的规定,客观上起到了赋权行政机关在PPP合作中行政优益的效果,也在一定程度上推动行政协议中行政优益权的进一步发展和强化。
(二)行政优益权对PPP合作可能带来的影响
行政优益权虽然有助于实现行政目标,有利于在更大程度上实现公共利益,但对于PPP合作而言,这种行政优益权将会产生很多不利影响。
第一,行政优益权破坏了PPP合作的平等关系。
在《行政协议司法解释》出台之前,许多PPP协议是按照民事协议对待的,民事协议意味着双方地位平等,不仅在协议签订时地位平等,而且在履行、违约处理时地位也平等,不存在任何一方凌驾于其他方之上的情形。在以往的PPP实践中,尽管也有按照行政协议来对待的,但毕竟没有得到法律的明确,行政机关在PPP协议的行政优益权问题一直也没有得到认可,因此,某些行政机关在有些场合行使行政优益权时也没有足够的底气。而《行政协议司法解释》对行政机关在PPP协议中行政优益权的明确赋予,使得行政机关可以名正言顺地行使。行政机关享有行政优益权的基础是为了国家利益或社会公共利益,且出现“可能严重损害”的情形。然而,何为“国家利益、社会公共利益”、何为“严重损害”等,则语焉不详,而这些概念的模糊性,给某些行政机关滥用行政优益权提供了空间,也给PPP的合作留下了许多不确定因素。现实中,不仅会出现政府以所谓的公共利益为名无视社会资本方的意愿而反复修改PPP协议的情形,也会出现政府以公共利益为名而对社会资本方履行协议的行为指手画脚,还可能给新任政府不认前任政府的旧帐留下借口。基于这些原因,对于社会资本方而言,行政优益权无疑是一个令人害怕的权力,也对政府是否依法办事以及动辄行使行政优益权充满担心和恐惧,这些情绪都将导致社会资本方与行政机关不敢合作、不愿合作,久而久之,将极大地影响社会资本方参与的积极性,不利于PPP的良性发展,也不利于政府寻求更多更好的社会资本方。
也许有人辩解认为,《行政协议司法解释》在认可行政优益权的同时,也对行政优益权进行了控制和规范,例如,该司法解释第11条规定,法院在审理行政协议案件时,应当对行政机关变更、解除行政协议的行为是否存在滥用职权、是否遵守法定程序等进行合法性审查,并在相关条款中有补偿或赔偿方面的规定,由此便认为这可以有效控制和规范行政权的“任性”。然而这种所谓的控制和规范,对大多数社会资本方来讲是没有现实价值的,一个重要的原因是,对行政优益权的控制只有到了诉讼阶段才有效果,只有在诉讼阶段才能用得上,而许多案件并不一定会到诉讼阶段,而没有到诉讼阶段之前,也就不存在所谓的合法性审查问题;再加上我国行政诉讼中行政机关败诉率偏低,使得社会资本方对到行政诉讼阶段能否胜诉也充满担心和忧虑,这更会加剧了社会资本方对PPP合作的担忧。因此,所谓《行政协议司法解释》对行政优益权的约束措施,难以消除社会资本方的顾虑。
第二,行政优益权破坏了本该平等的PPP合作的市场机制。
PPP模式的产生有其特定的社会背景,也有其制度设计的初衷。“解除管制、成本—收益分析,市场取向的管制路径、缩减管制预算、权力下放以及将公共任务委托给私人部门”11是其基本特征。现实中,PPP合作更多的是政府一方有求于社会资本方,是政府在实现行政目标时,囿于自身财力的不足、技术力量的不足、公共服务质量的不高,而不得不求助于社会资本方。而社会资本方之所以愿意参与其中,并不是单纯为了社会公共利益的目的,而更多是从经济利益的角度考虑的,双方都各有所求、各取所需。因此,PPP的出现和发展首先是一种市场行为,而不是政府的强制行为,不应加入过多的权力因素,“PPP属于公共治理的范畴,但在这里,公共治理采取了一种非行政运作方式,引进了市场和社会的因素”。12当下,国家强调“放管服”改革,强调对政府权力的控制和约束,而在公共领域里,限权的最好方式是将某些事项交给市场,让一直高高在上的行政机关以市场主体的身份参与竞争。但《行政协议司法解释》却赋予了行政机关更大的行政优益权,一定程度上改变了当事人的平等地位、破坏了平等关系,使得PPP重新陷入到权力的泥坑,这并不符合国家改革的大方向,13必将侵蚀PPP的创新基础,也将影响社会资本方参与PPP的积极性和热情,影响PPP的良性发展。
三、行政诉讼模式对救济实质性效果的影响
根据《行政协议司法解释》的规定,因PPP协议的“订立、履行、变更、终止等发生纠纷,公民、法人或者其他组织作为原告,以行政机关为被告提起行政诉讼的”,法院应当依法受理。这也意味着PPP纠纷只能通过行政诉讼而不能提起民事诉讼来解决。而行政诉讼的单向性、有限的调解以及对损害利益的补偿性等特点,都会对社会资本方权利救济的实质性效果产生影响,并进而对PPP合作产生较大影响。
(一)行政诉讼的单向性强化了行政优益权的行使
在《行政协议司法解释》出台之前,行政机关对社会资本方不履行协议的行为还可以提起民事诉讼,而且这样的案例确实有不少。14然而,当PPP协议被定性为行政协议时,一旦产生纠纷,只能通过行政诉讼方式来解决,而不能诉诸于民事诉讼。由于行政诉讼是一个单向性诉讼,即行政机关只能充当行政诉讼的被告,而不能作为原告提起行政诉讼,而且不能提起反诉,15换言之,行政机关是无法主动通过诉讼方式来解决PPP合作中的纠纷。而由于《行政协议司法解释》赋予了行政机关在PPP合作中的行政优益权,导致行政机关只能借助于行使行政优益权来对社会资本方进行处置,这在一定程度上强化了行政机关对优益权的使用。按照《行政协议司法解释》的规定,行政机关除了以维护公共利益为由,直接变更或解除协议外,还可以通过所谓的“非诉执行机制”来实现。在这个非诉执行机制中,行政机关首先要对社会资本方作出“要求其履行协议的书面决定”,这实际上是一个单方的行政行为;然后,如果社会资本方在法定时限内不提起行政复议或行政诉讼的,该行政行为就具备了强制执行性;最后,进入执行程序,行政机关可申请法院强制执行。可见,仅适用行政诉讼的解决模式堵塞了行政机关主动通过诉讼来解决纠纷的道路,强化了行政优益权的行使,这可能是《行政协议司法解释》在制定时没有预料到的情况。
(二)行政诉讼的有限调解影响了当事方对纠纷解决的处分空间
只能通过行政诉讼解决纠纷,对社会资本方而言,是提起行政诉讼有利还是提起民事诉讼更为有利?采取民事诉讼与行政诉讼的差异,除了举证责任等方面外,那就是调解程度的差异。广泛的诉讼调解具有很大价值。关于诉讼调解的价值,有学者将之归纳为:和谐、效率、效益,尤其是和谐的价值,更被人们所看重,“诉讼是对抗性的,调解是合意性的。在诉讼过程中,‘和为贵’式的诉讼调解能够减少程序的对抗性,缓解当事人之间的矛盾,收到‘化于戈为玉帛’的良好社会效果。”16
《行政协议司法解释》虽然对调解作出了规定,“可以依法进行调解”,同时规定了调解的原则,即自愿、合法、不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的原则。然而,与民事诉讼相比,行政诉讼的这种调解只能算作是有限调解。
首先,从法律规定看,对行政诉讼调解有较多的限制。民事诉讼中特别强调案件的调解,且可以调解的自由度比较大。在调解原则方面,强调的是自愿,不得强迫;17在范围方面也没有较多限制;在调解的阶段方面,调解贯穿于民事诉讼的始终,从立案到执行的各个阶段,甚至还有一个立案前的先行调解制度,都体现了“和为贵”的基本思路。而对行政诉讼调解的规定,范围非常有限,18只有行政赔偿、行政补偿以及属于行政机关自由裁量权范围内的事项才可以调解;调解阶段受到限制,对可以调解的案件一般在法庭调查之后才可能进行适当调解;对调解的要求也有更多限制,调解的程度要远远低于民事诉讼的调解。19可见,相比较而言,在调解方面,民事诉讼比行政诉讼更为宽松。
其次,从法理上看,行政机关可以自由处分的权限很小。行政法有一个预设的前提,即行政权具有不可处分性,因为作为法律赋予的职权,行政机关的职权既是权力,也是责任,权力与责任合二为一。“行政权一方面是一种力量,可以管理、命令、甚至处罚被管理者,但另一方面行政权力又意味着职责,包含着某种责任,它必须要行使,否则构成失职”“行政主体不得自由转让行政职权,除非符合法定条件并经过法律程序”“行政主体不得自由放弃行政职权”,20作为实施权力的行政机关,无权擅自作出处分。尽管《行政协议司法解释》一再强调,在审理行政协议案件时可以适用民事诉讼法的相关规定,21但由于属于行政诉讼范畴,无论如何适用民事诉讼规则,都难以解决行政权不能随意处分这个难题,不能摆脱行政法对行政权的规制,难以摆脱行政诉讼有限调解的基本特点,“在行政审判中,适用调解的范围应当是有限的,在类型化的基础上,针对不同类别的案件,选择性地适用调解,建立有限调解制度。因为行政机关的处分权必须以其有处分权为前提。”22
而行政诉讼的这种有限调解对社会资本方将产生一定影响:对社会资本方而言,当案件到了法院后,能尽快解决纠纷,获得自己所需要的经济利益是其首选,诉讼调解是他们最为青睐的一种快速解决纠纷的方式。在《行政协议司法解释》出台之前,许多纠纷通过民事诉讼得到了解决,民事诉讼宽松、高效的调解,不仅快速解决了纠纷,而且通过大幅度的调解,社会资本方获得了较大的经济利益;特别值得社会资本方看好的是,宽松的调解,使得双方仍然保持着较为融洽和睦的关系,不影响今后的进一步合作。然而,行政诉讼的有限调解,行政机关在调解中有限的处分权,难以满足社会资本方对调解的愿望,也使得社会资本方对通过行政诉讼进行救济缺乏信心和期待,进而影响了其合作的积极性,因为“即便是当事人一方胜诉而获得的实体利益也因巨大的程序付出而变得意义甚微,甚至影响当事人其他权利的自由行使而导致人民疏远司法之悲果。”23
(三)行政诉讼的补偿难以实现社会资本方对损失救济的合理预期
《行政诉讼司法解释》涉及到赔偿与补偿问题。在赔偿方面,主要有行政机关未履行批准程序的赔偿、因行政机关而导致协议无效或被撤销的赔偿、行政机关违法变更或解除协议的赔偿、行政机关未依法或未依约履行的赔偿,其中最主要的应当是后两种。而在补偿方面,主要有:协议无效、撤销或不发生效力而不能返还财产时的补偿;行政机关为了公共利益合法变更或解除协议的补偿;行政机关为了公共利益而导致原告履行上困难的补偿。其中最主要的也是后两种。在赔偿与补偿的情形中,主要还是集中在行政机关为了公共利益变更或解除协议时的情形,24如果行政机关变更或解除行为是合法的,就适用补偿;如果行政机关变更或解除行为是违法的,就适用赔偿。因此,行政机关是否违法,直接关系到是适用赔偿还是补偿的问题。
第一,“公共利益”的理由使得补偿成为对社会资本方损失救济的主要方式。
任何行政机关都不会承认自己不想履行因而变更或解除协议,相反,都会以维护国家利益或社会公共利益作为其理由。而且,国家利益和社会公共利益本来就是一个含义迷糊的概念,即使由法院作出判断,法院也往往不得不尊重行政机关的判断,除非行政机关的解释过于牵强附会。特别需要说明的,由于PPP周期都很长,公共利益的含义也会随着时间的推移而不断变化,变更或解除PPP协议时所适用的公共利益的内涵很难会与当初签订PPP协议所期待实现的公共利益的内涵完全相同或相似,这更给行政机关的解释提供了自由的空间。因此,现实中对于适用赔偿还是补偿的选择,法院在作出判断时,适用补偿的几率更大。而在民事协议中,任何一方都不能单方变更或解除协议,否则,守约方有权获得赔偿,而不存在所谓补偿问题。《行政协议司法解释》创设了一个行政机关可以变更或解除协议的理由,并同时为只补偿不赔偿提供了一个弹性过强、解释空间很大的理由。
第二,补偿方式难以弥补社会资本方的实际损失。
这是由于补充与赔偿的差异性造成的。赔偿一般是按照受损多少而给予相应的数额,若在惩罚性赔偿中,甚至要高于实际受到的损失。而补偿则缺乏明确具体的标准。在我国,关于行政补偿的标准,立法中有不同的规定,包括适当补偿、相应补偿、合理补偿、按损害程度补偿、依法补偿等表述,然而,“不难看出,这些规定随意性大、主观性强、抚慰色彩浓,在司法实践中很难以此为相对人的正当权益提供有力保护,很难发挥其作为公共利益和公民个人利益之间的‘衡平器’的作用”。25因此,使用补偿方式,所给予的数额远远弥补不了社会资本方所受到的实际损失,更满足不了社会资本方如果按照合同来处理时所期待的更多利益,26这对主要为了经济利益而寻求与政府合作的社会资本方而言,无疑是一个打击。难怪有人在评价《行政协议司法解释》的出台所产生影响时说,“业界对该规定持悲观态度的居多,认为规定的出台将严重影响社会资本在PPP协议中寻求救济的能力”。27
四、仲裁方式的排除对当事人纠纷解决意志自治的影响
《行政协议司法解释》明确排除了对仲裁方式的适用,根据该司法解释第26条的规定,“行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效”。之所以排除仲裁的适用,更多的与已经将PPP协议纠纷纳入行政诉讼范围有关。在民事案件中,当事人可以约定仲裁,对仲裁结果不服的,当事人还可以提起民事诉讼。但如果允许当事人选择仲裁,而出现当事人不服仲裁决定时,很难与行政诉讼相衔接。然而,《行政协议司法解释》可能没有预料到的是,这种对仲裁的排除,实际上对PPP纠纷解决以及对PPP发展都将产生不利影响。
(一)仲裁方式的排除缩减了当事人对纠纷解决的选择空间
与诉讼相比,仲裁具有得天独厚的优势,包括:一是仲裁的自愿性。当事人在仲裁条款中有较大的自由空间约定仲裁机构、仲裁庭组成、仲裁审理方式等,这是社会资本方最为喜欢的方式。可以说,仲裁方式所赋予当事人的意志自治几乎达到了最大极致,“由意思自治确立现代仲裁制度,对于仲裁制度的存在价值有着重要意义”。28而行政诉讼则有着严格的管辖规则,难以体现当事人在解决纠纷方面的自愿性。虽然《行政协议司法解释》第7条规定了当事人可以“书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖”,但又规定不得“违反级别管辖和专属管辖”。而实际上,当事人在行政诉讼中基本上没有多少自由选择的空间,不仅对管辖的法院难以作出选择,而且对法官也没有任何选择权,对法院的审理程序和诉讼规则更几乎没有一点发言权。这使得当事人在解决纠纷的自愿性方面受到较大限制。二是仲裁的专业性。专业性体现为仲裁庭是由具有一定专业水平和能力的专家组成,仲裁机构一般设有各领域的专家名录供当事人选择,专业性也使得仲裁更具有较高的权威性,这对于专业性较强的PPP而言尤为重要,也更受到社会资本方的认可。而行政诉讼则由具有法官资格的司法人员进行审判,审判人员虽具有较好的法律素养,但未必有相关专业领域的专门知识,难以体现专业权威性。三是仲裁的灵活性。包括仲裁规则、仲裁程序等,都可以根据情况由当事人进行协商,具有较大的弹性和灵活性,为社会资本方所喜爱。而行政诉讼则有严格的审判程序和规则,不能随意增减相关程序和规则。四是仲裁的保密性,这一点对PPP而言尤为重要。从事PPP合作的社会资本方,可能更在意商业秘密甚至个人隐私。仲裁则以不公开审理为原则,29而且对参加的仲裁人员也有保密义务的要求,较为符合PPP纠纷解决的现实需要。而行政诉讼的重要特点之一就是以公开审理为原则,以不公开审理为例外,难以满足社会资本方对保密方面的需求。五是仲裁的快捷性,由于仲裁具有一定的灵活性,而且实行一裁终局,因此效率较高,适合PPP纠纷的快速解决。而行政诉讼不仅是两审终审,而且每一审的期限也较长。按照《行政诉讼法》的规定,行政诉讼一审为不超过6个月,如果有二审,则不超过3个月,这还不包括出现中断、延长的期限。我国《仲裁法》虽然没有规定具体的仲裁期限,但仲裁的期限都远远短于诉讼的期限。快捷性,这对于PPP合作中的社会资本方而言,更为看重。
由于仲裁有以上优势,因此,仲裁方式解决纠纷一直受到PPP合作各方尤其是社会资本方的青睐。在以往PPP的实践中,大多数PPP协议中,双方都约定了仲裁的条款,将纠纷争议诉诸仲裁,就连发改委和财政部出台的专门指导PPP合作的文件中,30也都对仲裁条款进行了认可或不否定。而《行政协议司法解释》则明确否定了对仲裁解决方式的选择,影响了PPP合作各方对纠纷解决的自由选择权,影响社会资本方对PPP合作的积极性,显然不符合PPP合作的现实需要。
(二)仲裁方式的排除将造成国内外投资者之间的不公平
目前,PPP合作中的社会资本方主要是国内企业。而《行政协议司法解释》在排除PPP纠纷解决对仲裁适用时,还留了一个例外规定,即“法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。这种规定实际上是为国外企业参与我国PPP合作留有余地。一方面,随着我国对外开放的不断扩大,将会有越来越多的外资进入PPP合作领域,31而且《外商投资法》也对外商投资实行了“准入前国民待遇加负面清单管理制度”;另一方面,我国已经缔结或参加了许多国际条约,例如我国于1990年参加的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》中,就对仲裁解决纠纷的方式作出了专门规定。而在解决纠纷时,作为社会资本方的外国投资者,就可以按照相关国际公约的规定适用仲裁解决纠纷。问题是,在PPP合作中,国内的社会资本方不能选择仲裁,而国外的投资者却可以采取仲裁方式解决纠纷,这实际上造成了内外有别,造成国内外社会资本方之间的不平等,对国内社会资本方而言是不公平的。
五、结语
《行政协议司法解释》的出台,无疑对PPP将产生预想不到的影响。
首先,行政协议的定性对PPP产生消极影响。《行政协议司法解释》将PPP纳入行政诉讼范围,对社会资本方的影响较大,虽然也有积极的作用,但消极影响不可低估。这种影响更多的是一种抑制,而不是促进,所谓司法解释“通过对政府与社会资本合作协议的审理,将有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感,有利于营造公平竞争环境,有利于非公有制经济健康发展”32的设想,只能说是一厢情愿而已。可以说,《行政协议司法解释》“非但不利于规范行政权力运行,反而使权力更加任性;非但不利于定分止争,反而无端引发更多纷争;非但不利于争议解决方式多元化,反而在诉讼单一渠道上,一意孤行”。33
其次,对PPP协议应采取分类定性和多元化纠纷解决方式。PPP合作是一个复杂的过程,充满了不同类型的法律关系,有民事的法律关系,也有行政的法律关系,只有那些涉及到行政规划、行政许可、行政处罚等,才应当属于行政法调整的内容,因此,应该按照不同法律关系的情形进行不同的定性,并采取不同的纠纷解决方式。要根据不同类型PPP的需要,按照不同性质的法律关系,由当事人作出多元化的自由选择,而不是用一种解决方式来限制当事人的意志自由。
最后,要加强PPP的立法。司法解释是对法律的解释,而在PPP还没有上位法的情况下,《行政协议司法解释》竟然将之定性为行政协议,显然违反了司法解释本来的属性。今后,应当加强PPP的立法,应当从有利于PPP发展的角度来构建相关的法律制度,应该发挥市场的作用,让市场来决定更为合适,用市场的方式来解决政府提供公共产品过程中出现的问题。要本着促进PPP发展的目的,充分考虑PPP结构的复杂性特点,采取多元化解决方案,而不是一刀切的方案。当前,在上升为法律的可能性较小的情况下,应当尽快出台PPP条例,科学合理地界定PPP协议的性质,促进PPP合作的健康、良性发展。
注释
1参见《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》[发改投资(2014)2724号],http://news.163.com/14/1204/11/ACK8KUNP00014JB5.html,访问日期:2019年10月15日。
2余晖等:《公私合作制的中国试验》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第92页。
3雷虹、张弘:《公民在公法上的权利义务与私法上的权利义务比较研究——以行政法和民法为分析视角》,载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期,第34-38页。
4参见刘飞、许晋遥:《〈行政协议解释〉对PPP协议影响的热点问题解析及社会资本注意事项》,http://www.cn-hw.net/news/201912/13/68939.html,访问日期:2019年10月15日。
5沈福俊:《司法解释中行政协议定义论析——以改造“法定职责范围内”的表述为中心》,载《法学》2017年第10期,第90-99页。
6莫于川:《行政职权的行政法解析与建构》,载《重庆社会科学》2004年第1期,第79-80页。
7江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》,载《中外法学》2012年第6期,第1159-1175页。
8根据《立法法》第104条的规定,最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。
9王宇佳:《我国司法解释规范化研究》,哈尔滨商业大学2019年硕士学位论文,第4页。
10[新西]迈克尔·塔格特:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第110页。
11刘尚希:《PPP是不亚于市场化改革的一项重大改革》,载《人民政协报》2016年3月29日第5版。
122019年10月23日公布、2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》第64条规定,没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的,行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预市场主体正常生产经营活动。
13据统计,截至2020年2月1日,在中国裁判文书网上公布的PPP纠纷案件中,按照民事案件处理的有1568件,按照行政案件处理的有341件。其中民事处理的占82%。也就是说,在《行政协议司法解释》出台之前,大多数PPP案件是按照民事案件处理的。
14《行政协议司法解释》第6条规定,人民法院受理行政协议案件后,被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的,人民法院不予准许。
15郭晓光:《民事诉讼调解新论》,中国政法大学出版社2013年版,第55页。
16《民事诉讼法》第93条规定,人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。第96条规定,调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
17《行政诉讼法》第60条规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
18《行政协议司法解释》第23条规定,人民法院审理行政协议案件,可以依法进行调解。人民法院进行调解时,应当遵循自愿、合法原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
19张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第57页。
20《行政协议司法解释》第27条规定,人民法院审理行政协议案件,应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法没有规定的,参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
21江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》,法律出版社2005年版,第205页。
22郭晓光:《民事诉讼调解新论》,中国政法大学出版社2013年版,第59页。
23《行政协议司法解释》第16条规定,在履行行政协议过程中,可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形,被告作出变更、解除协议的行政行为后,原告请求撤销该行为,人民法院经审理认为该行为合法的,判决驳回原告诉讼请求;给原告造成损失的,判决被告予以补偿。
24卓朔:《行政补偿标准研究》,浙江大学2012年硕士学位论文,第14页。
25《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
26曹珊:《如何积极应对——评最高院〈行政协议案件规定〉对PPP协议的影响》,https://www.cn-hw.net/news/201912/12/68918.html,访问日期:2019年11月1日。
27张建华:《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第16页。
28例如,《仲裁法》第40条规定,仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
29对PPP问题,国家发改委和财政部分别发布了不少规范性文件,在这些规范性文件中,尽管对相关问题的看法和表述有不少差异,但对仲裁条款,则几乎不约而同地作出了规定。例如,在发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》中,都对PPP协议的仲裁进行了说明。
30《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》[国发(2017)5号]规定,支持外资依法依规以特许经营方式参与基础设施建设,包括能源、交通、水利、环保、市政公用工程等。
31详见《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》新闻发布会,http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-207571.html,访问日期:2019年11月5日。
32宿辉:《最高院行政协议司法解释对PPP的影响》,http://www.cncxhw.com/portal/article/index/id/881.html,访问日期:2019年11月5日。
33(1)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，自2020年1月1日起施行。
