因毒品犯罪、有组织犯罪等犯罪的高度隐蔽性，使常规侦查措施素手无策，于是各国纷纷引入诱惑侦查这种特殊侦查措施。学理上通常将诱惑侦查分为“机会提供型”与“犯意诱发型”，两者区别主要是，前者犯罪意图是由犯罪人自己产生的，后者犯罪意图是因诱惑侦查措施形成的。不可否认，诱惑侦查对查处毒品等高隐蔽的犯罪，确实是一把利器。然而，诱惑侦查措施也潜存侵犯人权的风险; 但笔者认为，任何事物都有两面性，我们不能因此侦查措施的负面风险而因噎废食，只要合理规制，就可降低甚至避免它的负面风险。鉴于此，笔者建议废除犯意引诱之侦查措施。
一、我国诱惑侦查规制的现状及缺陷
我国诱惑侦查规制的现状存在诸多问题，且与法治进路中诸理论相悖。尤其是《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》( 2008 年 12 月最高院印发，以下简称“《纪要》”) 中对“双套引诱”①也明确不支持无罪辩护的意见，更是让人难以接受。
( 一) 法律规制之现状
我国目前有《刑事特情工作细则》( 1984 年公安部制定) 、《纪要》与新修订的《刑事诉讼法》的相关条文明确提到了诱惑侦查，且《刑诉法》151 条的“不得诱使他人犯罪”规定值得肯定。
( 二) 法律规制之缺陷
综合分析上述法律与规定，笔者认为其主要存在以下缺陷: 第一，这种规制现状是对于理论的变异吸收。这种规制的策略尽管肯定犯意引诱做有罪处理，但又明确规定在犯意引诱的情形下适当考虑给予从轻量刑，即司法机关也考虑到犯意引诱侦查措施存在的瑕疵，是司法机关不得已而做出的抉择; 第二，《纪要》规制策略造成了一刀切的局面，法官在面对这一问题时，不再是求助于理论研究成果，而是表现为对《纪要》的臣服。而且这种现状及发展趋势无疑抑制了学者对此问题的深入研究，歌德在和埃克曼对话时就提到: “人类生来不是为了寻找解决世界的问题，但是他们可以去寻找问题出在什么地方，然后将其限制在可以被理解的范围之内。”也只有这样才可以发掘并解决问题; 第三，这种规制模式是封闭的、粗糙的、狭隘的，封闭性表现为即其不具有开放性，一旦这种规制模式形成，自成一体，很难再吸收其他新的研究成果。粗糙性表现为这种规制模式过于简略，缺乏严格的程序步骤性，完全不能满足现实操作的需要。狭隘性表现为其不具有包容性，即没有着眼于世界各国对于这一问题的理论研究及立法实践成果，没有考量法治发展，尤其是刑事法律的发展趋势。第因之，笔者认为必须废除“犯意诱发型”诱惑侦查。
二、废除“犯意引诱型”的理论根据
刑法因果关系及犯罪心理学的理论研究在刑法理论中占据重要地位，其是判断犯被告人主观恶性、人身危险性的重要依据，也是对被告人处于刑罚的理论基础。
( 一) 刑法因果关系原理之考量
笔者认为，“机会提供型”只是充当条件，而不能充当原因。在西方哲学史上，黑格尔第一个辩证地解决了必然性与偶然性之间的关系。
偶然的东西正因为是偶然的，所以有某种根据，而且正因为是偶然的，所以也就没有根据; 偶然的东西是必然的，必然性自己规定自己为偶然性，而另一方面，这种偶然性又可说是绝对的必然性。因之，黑格尔对必然性和偶然性的理解充满了辩证法: 必然性和偶然性并不是事物发展的两个互相对立的过程，而是事物发展过程中互相矛盾而又互相转化的两个方面。
［2］恩格斯指出: 被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然性隐藏在里面的形式，如此等等。
［3］因此，可以说二者之间存在对立统一的关系，不能孤立地看待二者。这其实也是唯物辩证法的基本思想。对刑法中因果关系的必然性与偶然性界定必须准确把握，否则对被告人定罪量刑有不当影响。
在刑法理论中对因果关系主要有两种学说: 一是因果关系里因与果的关系不是必然的，存在偶然性; 二是因果关系的因与果是必然的，即不存在偶然性。我们认为刑法因果关系是偶然与必然的统一，但就因果关系本质而言，应该是必然的，这已是学界的通说。此还要注意“原因”与“条件”的区别，对事物的发展规律，存在原因一定发生结果，而存在条件则不一定会发生结果。这也是笔者从本质上区分“机会提供型”与“犯意引诱型”诱惑侦查的哲学依据。
( 二) 犯罪心理学原理之考量
犯罪心理过程是行为人对事物有认识，到产生意志，最后基于意志的支配下实施了犯罪行为。认识是有意识的心理活动的基础和前提。
这一点，在认识因素与意志因素的关系上表现得极为明显: 意志的特征是具有自觉的目的，而人的任何目的都不是头脑所固有的，是人过去和现在认识活动的产物。因此，离开了认识过程，就不会有意志活动。
［4］但基于人的认识到产生意志是其重要的心理变化过程，犯罪意志的形成也是行为人内心衡量、选择的过程。在其可选择范围内可做不同抉择，行为人选择实施犯罪的意志，而未选择形成其他意志( 这是刑法给予其非难的重要原因) 。而意志是人基于认识后所形成的积极追求事件发生的心理情结，对行为起着支配作用，即犯罪意志一旦形成除非行为人基于某种原因放弃意志，否则必将实施犯罪行为。显然仅适应于犯罪嫌疑人、被告人存在自由意志的情形。
而“犯意诱发型”已明确其犯意是由侦查机关诱惑行为引起的，“机会提供型”诱惑侦查措施不能对行为人的犯意产生影响。因之，笔者认为对运用“犯意诱发型”的诱惑侦查措施致使行为人犯罪进行非难，并不能彰显刑法机能的价值，相反会有侵犯人权的风险。这也是笔者建议废除“犯意诱发型”诱惑侦查的另一重要因素。
注 释:
①“双套引诱”是指行为人在特情既为其安排上线，又为其提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪。
参考文献:
［1］金星． 诱惑侦查论［M］． 北京: 法律出版社，2009:70 －78．
［2］［德］黑格尔． 小逻辑［M］． 2 版． 贺麟( 译) ． 北京: 商务印书馆出版，1980: 316 － 319．
［3］恩格斯． 马克思恩格斯选集［M］． 第 4 卷． 北京: 人民出版社出版，1972: 240．
［4］陈兴良: 刑法哲学［M］． 北京: 中国政法大学出版社，2009:38．
