一、新闻采访权的概念与性质
（ 一） 新闻与新闻采访
从法学切入探讨新闻采访权的含义，需要对“新闻”进行严谨的界定。形式上，新闻是媒体通过一定的新闻媒介公开向大众传递的信息。在内容上，新闻强调时效性、客观真实性、新闻价值。采访是新闻报道形成必经的基础性步骤，是“记者通过访问、观察等方式采集新闻材料的活动”,“也是记者对客观事物的一种特殊的调查研究活动”①。总体来说，新闻界对新闻采访的概念基本可以达成共识： 新闻采访是记者通过访问、观察、拍照、录像等法律不禁止的方式采集新闻材料的活动。
（ 二） 新闻采访权的概念界定
首先，从主体来看，普通公民和记者一样，都能搜集新闻信息，加以保存并传播。但是普通公众搜集信息的活动能否得到新闻专门法的保护呢？ 这就要区分一般采访权和职业采访权。二者都源于言论和出版自由，职业采访权是在社会分工细化后从一般采访权中分化出的权利。普通公民从自身利益和兴趣出发，自愿进行业余的采访活动，此过程与公民的其他一般行为无异，一般的民商事、刑事法律就能够保护其合法权益。而记者进行采访报道是基于社会公共利益，具有很强的专业性和更大的风险性，也是义不容辞的职责。因此笔者认为，法学上讨论的新闻采访权是职业采访权，其主体应该限定在新闻机构中从事采访报道工作的专业人员。
其次，从内涵来看，通过将采访权客体的性质分为法定性和约定性，可将其权利内容作如下分析： 记者有权采访关乎社会公共利益的非机密性信息，多表现在对政府采访权中，受访者有义务提供真实有效的信息。而在采访内容不具有法定性时，新闻采访权则呈现出消极性，即不受非法限制和干预，至于能否采访到有效信息、采访到多少信息由双方约定，这多表现在对公众采访权中。“采访不能以警察和手枪开路”[1]9,新闻采访权不具有强制性，受访者有沉默的权利。
最后，从外延来看，有的学者将采访权扩大到知情权和出版自由，这种观点对采访权的实现有所裨益。但纵观整个新闻出版体系，采访只是其中一个基础性环节，以部分涵盖整体未免使新闻采访权过于沉重，外延的过分宽泛势必造成法律概念之间的混同，也使得采访权与采访在概念上难以相称。因此，新闻采访权保障的应是记者的新闻采访活动。
（ 三） 新闻采访权的性质之辨
关于新闻采访权的性质有权利说、权力说和第四权力说等观点。权利说认为，宪法赋予公民言论和出版自由的权利，由此衍生出的新闻自由和源自新闻自由的新闻采访权也当然地是一种权利[2].权力说认为新闻采访权是国家授予新闻单位的权力，具有强制性，并将新闻工作者划归国家公务员的范畴。第四权力说将新闻业称作立法、行政、司法之外的“第四权力”[3],用以监督、制衡三权，在国家制度设计中凸显新闻媒体。
笔者认为，权力说和第四权力说在我国不具有理论基础和实践性。权力说将记者等同于公务员、将采访行为等同于刑法中的公务缺乏法理和成文法支持。第四权力说在并不是三权分立的我国十分突兀，会陷入权利与权力之争。三种学说中，权利说从渊源切入，论证合理，但准确性有所欠缺。
笔者认为新闻采访权是一种权利，具体而言，是一种社会权利。首先，新闻采访权源于宪法赋予公民的言论自由权利，这决定了新闻采访权在本质上不高于一般采访权，不具强制性。其次，虽然新闻采访权通过记者行使职权来体现，但它代表的是公民的集合，是社会的公共利益，具有“拟态公众性”[4]69.最后，媒体往往要担当起公众代言人的角色，表达公众声音，监督权力运行，是社会力量的体现。
二、新闻采访权受侵害的现状
（ 一） 侵害记者的人身权
“记者挨打年”、“第三危险职业”等概念的提出反映了近年来记者因采访行为而受到人身权侵害的现象愈演愈烈。行为人往往通过侵犯记者的人身权，如殴打记者、杀害记者、恐吓记者、限制记者人身自由等来达到侵犯新闻采访权的目的，也包括事后打击报复。记者在采访职务活动中享有一般主体的人身权，新闻采访权也包含着记者的采访活动不受非法干涉的消极性保护。行为人为了避免涉及自己利益的事件曝光，或者在冲突中恼羞成怒，都可能侵害记者人身权以阻止采访活动。
（ 二） 侵害新闻媒体、记者的财产权
记者通过拍照、录像、记录等方式将采访到的新闻材料保存在照相机、摄像机、录音笔、笔记本等采访专用器材中，利益相关者为了阻止采访内容曝光，往往会强行毁坏摄像设备、录音设备、记录材料等，销毁证据，逃避监管。另外，记者在人身权受侵害的过程中也常伴随着财产权受侵害。
（ 三） 阻止记者接触新闻源
记者新闻采访权的实现有赖于记者接触到新闻源并采集新闻材料。在现实生活中，某些持有依照法律应当公开的信息的单位或个人可能拒绝采访、取消记者采访资格、甚至封杀记者。这类主体的行为违反了法律规定的信息公开义务，主要针对不利于自己的批评报道。
（ 四） 阻止新闻出版传播
如前所述，尽管出版自由并非新闻采访权的权利内容，但关乎新闻采访权目的实现。现实生活中，拥有权力或金钱的利益相关者利用其优势买断、打压、封锁新闻的情况并不罕见。在另外一些情形下，新闻未能出版则由于某些过分严苛的新闻审查制度。
三、新闻采访权保障的必要性
（ 一） 源于言论和出版自由
早期的人权文件已明确对言论自由的保护，如美国宪法的第一修正案规定： “国会不得制定关于下列事项的法律： ……剥夺言论自由或出版自由。”[5]当今绝大多数国家都在宪法中申明对表达自由的保护，“在西方法学理论和宪法学中，表达自由被看作公民‘最根本的权利’或‘第一权利’”[6].以表达自由中言论和出版自由为渊源，新闻自由的合法性地位不言自喻。新闻自由包括自由接近、传播、出版、表达新闻等权利，采访自由内含于新闻自由中，是新闻自由的应有之义。
（ 二） 源于公众知情权
知情权是指知悉、获取信息的权利和自由，是政治民主化的必然要求，其客体包括官方信息和非官方信息。在内容上，有三权说、五权说等观点，其本质都在于信息自由。我国宪法确定的人民主权原则及公民基本自由和政治权利都体现了公民的知情权。信息论的创始人克劳德·香农将信息定义为“不确定性的减少”,人类对信息有一种不满足感，而新闻正是传递信息的绝佳载体。这就在知情权与新闻自由之间建立了连接的纽带。知情权包含着信息公开、自由的要求，有赖于新闻自由的环境和新闻采访权的充分实现。
（ 三） 源于舆论监督权
我国宪法规定公民享有批评和建议的权利，而批评建议正是舆论监督的核心所在。利用新闻媒体的舆论优势，能有效帮助公众了解、监督政府行为及其他与公共利益有关的事务。新闻能够公开地反映公众对于某一社会事件的意见，对公权力进行有效的制约和监督。在此过程中，新闻采访权起着收集民意、采集新闻素材乃至直接揭露腐败的重要作用。
在隐性采访中，舆论监督权体现得更加鲜明。媒体的舆论监督是以权利制约权力的路径之一，只有切实保障新闻媒体的采访权，才能深入挖掘关乎社会公共利益的社会事件，将权力关在笼子里。
然而，“人格权冲突是普遍的”[8],每个人都有权决定“他的思想、观点和情感在多大程度上与他人分享”[9],对新闻采访权的保障应在合理限度内。基于国家、社会公共利益的限制，其需要保守国家秘密、维护公序良俗； 基于公民、法人、非法人团体合法利益的限制，其必须尊重私人领域的自主性； 基于采访行为合法正当的限制，从业者不能利用信息优势获取不正当利益或使用专用间谍器材窃听、窃照等。
四、完善我国新闻采访权法律保障体系的设想
以新闻采访活动的时间轴为线索，笔者对完善我国新闻采访权法律保障体系作如下探讨：
（ 一） 接近新闻源---依靠民、刑事法律救济与信息公开
根据采访权客体的不同，法律对记者接近新闻源的保护程度也有所不同。
首先，无论客体是否具有法定性，新闻采访权都包含着不受非法干预和侵害的内容。那当记者采访时人身权、财产权受到侵害，能否得到法律上的倾斜性保护呢？ 笔者认为答案是否定的。在权源上，新闻采访权并不高于一般采访权；从记者身份来看，记者非法律调整的特殊主体。倾斜性保护记者的人身权、财产权缺乏法理依据。刑法学家陈兴良教授也认为，批评报道引发的伤害性事件按照普通民刑事案件处理①。因此，综合运用民事、刑事法律仍是保障记者人身权、财产权最有力的法律手段。
其次，新闻采访权的实现，需要相对方的支持，“这种支持有的取决于个人意愿，有的则是法定义务”[1]6.在采访权客体具有法定性时，受访者有义务向记者提供依法应公开的信息。以对政府采访权为例，知情权内含着对政府信息公开的要求，而这必然减少记者在采集关乎社会利益的信息时遇到的阻碍。目前我国虽制定了《政府信息公开条例》，但无《信息公开法》，因此尽快制定强制力和权威性更强的《信息公开法》、构建完善的知情权保障体系势在必行。此外，政府公开信息的义务并不来自于没有强制性的新闻采访权，而是来自于规制政府行为的法律。信息公开对于新闻采访权的保护是通过要求政府承担更多义务，而非赋予媒体权力。
在客体具有约定性时，能否采集到新闻材料则取决于受访者的个人意愿。此时法律保护新闻采访权的启动，即排除非法干预。“无可奉告”并非是对新闻采访权的侵犯，它意味着“已经接受了采访，只不过没有直接回答记者的提问”[4]224,法律对此并不干预。
（ 二） 保住新闻源---确认记者的消息来源保密权
某些信息极具敏感性，采访对象对透露信息有所顾虑，这种顾虑来自对自身利益和安危的考虑。记者一旦与“线人”建立了合作关系都希望能保持合作的长久性，为下次采访创造条件。即便是不具后续性的受访，只有遵守对采访对象匿名的诺言，才能保证媒体的信用，为新闻采访权的持续实现提供基础。①New York Times Co. v. Sullivan,[1964].就中国现行法律而言，并未赋予记者消息来源保密权。
笔者认为，赋予记者消息来源保密权具有合理性。首先，这符合社会利益的需要，新闻媒体具有监督权力运行的作用，有些信息在不匿名的情况下无法得到，如着名的“水门事件”。
（ 三） 实现采访权目的---法律保障出版自由权
1. 危机公关的转变---直面丑闻。部分危机公关为了避免丑闻曝光的负面影响，利用金钱或权力威逼利诱新闻媒体，限制消息传播。然而很多被打压下的丑闻往往又通过非正式途径传播，当传言被证实，利益相关方受到的损失比最初更大，公众信任度大打折扣。因此，明智的危机公关应当直面丑闻，真诚悔改。
2. 新闻出版业的自律---不为钱权所动。外界的威逼利诱有时并不足以使新闻夭折，在巨大的利益诱惑下，很多新闻人选择了妥协，更有甚者，有的记者直接提出封口费要求。唯有自律才有外界的尊重，新闻出版业在面对钱权诱惑和威胁时应恪守职业操守，维护出版自由。
3. 新闻审查制度的适度宽松。詹姆斯·密尔认为，“没有妨碍使用审查语言的权力，就不能禁止使用带有感情的语言”[10].语言的性质决定了没有人能用不含赞成或不赞成态度的语言来阐释道德行为，不能因感情强烈而对新闻进行惩罚。弥尔顿认为，“禁止好书是扼杀了理性本身”[11],他将出版自由的实质目的理解为开明地听取人民的怨诉和容忍不同意见的争论，因此自由报道、讨论、批评公共事务、自由传播新闻并免于严苛的检查是新闻自由的要求。
（ 四） 权利冲突下做好博弈---采访行为被诉侵权后的抗辩
1. 采访内容来自公共空间。记者采访、出版含有采访对象隐私的信息虽然未经采访对象明示的同意，但采访对象在公共场合发表隐私的行为本身已经暗含了默示的同意。
2. 公众人物更小的隐私权空间。公众人物事实上享有的隐私权空间确实比普通公民更有限。根据公众人物的类别不同，记者应区别对待。国家公职人员代表人民行使公权力，接受公民的监督。“公共利益和知情权超越了政府官员的隐私权，公职人员的隐私权不能不适当减损。”[12]而在记录文化、体育、娱乐名人时则应比官员适当放宽限度。
3.“确定的恶意”.在沙利文诉《纽约时报》案中，最高法院认为，“关于公共问题的辩论应该是无拘无束的、热烈的和完全公开的，即政府和政府人员可以进行激烈而又尖刻的批评……除非他能证明这一诽谤处于‘实际恶意'---意识到这种说法是不真实的，或不计后果的漠视它的真伪”①。
虽然我国法律上并未确认“确定的恶意”原则，但在 2003 年的余秋雨诉肖夏林案中以被告并非故意凭空捏造为由判决余秋雨败诉，实际上遵循了这一原则。这使得媒体在应对有关失实报道引发的诉讼时掌握了有力的抗辩理由。
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