引言
我国对于食品安全问题历来高度关注， 但是这种关注主要是集中于对食品安全行政管理方面的完善， 而对食品消费侵权的损害与救济的关注则相对薄弱。 《食品安全法》 所确立的生产销售不符合安全标准食品的损害赔偿制度和“十倍额外赔偿”制度，其立法初衷固然很好，但是实际效果却有限， 并未起到立法时所预设的维护食品消费者权益的制度功能。 这一问题的症结和根源在于，对食品消费者的维权而言， 实体法层面的救济规则虽已具备并渐趋完善，但程序法层面的制度保障却并未跟进，主要表现为消费者维权的举证难问题。 例如，依据“谁主张，谁举证”的原则，在食品消费维权纠纷案件中，受害消费者首先要证明问题食品是侵权商家所生产或销售的，其次要证明所消费的食品是存在质量问题的， 最后还要证明损害是由问题食品造成的。 这里的每一步都涉及到许多复杂的证据法上的问题， 而相应的食品消费维权举证责任问题却少有人进行深入研究。 加之， 食品属于消耗品， 因此食品消费具有标的物易灭失性和不宜长期保存性两个典型特征，这也给消费者维权举证带来困难。 实践中，多数食品消费者都是普通群众，其证据意识和举证能力普遍薄弱，在发生纠纷时，往往因为“举证难”而放弃维权或输掉官司。 这实际上导致了食品消费维权难的现实困境。 因此，解决问题必须要深入了解问题的症结所在，当务之急应当解决的是食品消费维权举证责任制度的完善。
一、困境：食品消费维权举证之“三重门”
众所周知，打官司就是打证据。 可是在现实生活中，食品消费者维权最大的困难和障碍是举证问题。 举证责任是指在诉讼中，当法官无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生、 变更或消灭所必要的事实） 的存在时，对当事人产生的不利后果（有利于己的法律效果不被法庭承认）。〔1〕从案件的具体处理过程来看，食品消费者要想维权必须要完成三个层次的举证：第一，举证证明问题食品的来源；第二，举证证明食品存在缺陷；第三，举证证明消费者的损害和缺陷食品之间存在因果关系。 这三个问题看似简单， 但是事实上要想完成这三个举证责任却并不简单，消费者往往会遇到意想不到的困难。
（一）举证食品来源之困境
一般情形下， 消费者会举示食品销售小票或发票以证明问题食品的来源， 但食品销售小票或发票仅能证明消费者与商家之间曾经存在对某食品的交易关系， 却无法证明小票或发票就是所争议的问题食品的小票或发票。
例如， 某食品销售商甲发布广告称有一批食品特价促销，促销的价格大约低于正常市场价格的30%。 于是，消费者乙购买了一盒该特价食品， 并在商家的服务台开具发票。 消费者乙回家打开包装后发现该特价食品已经明显腐烂变质。 于是消费者乙持发票向食品销售商甲索赔，但甲拒绝赔偿。 迫于无奈，消费者乙在公证部门监督下， 将该特价食品拿到法定的食品质量检验机构进行检验， 食品质量检验机构检验结果是该特价食品产品质量不合格。 消费者乙向人民法院提起诉讼，要求甲退货。 在法庭上消费者乙向法庭提供了检测报告和产品合格证原件、销售商甲的收银条和发票，以及公证部门的公证书。
但是，超市甲却认为，现有的发票和收银条只能证明消费者乙确实在商家甲购买过该特价食品， 却不能证明拿到食品质量检验机构检验的食品就是原告从商家甲购买的。
争议标的物是否就是曾经交易的商品， 这是消费者维权及举证的第一道关卡。 现实生活中与此相关的案例还很多。 如果商店以各种理由推诿，消费者就面临举证难的境地。 这一举证问题如果不能解决，所有后续的程序都无法展开。 可是这一问题恰恰没有现成的的制度来妥善解决和处理，即使消费者对相关的小票、发票都进行了保留，也无济于事。 再者，当消费者购买的食品已经被全部食用或剩余部分已过期变质， 即使其留存了购物凭证或发票， 能否认定以及如何认定该消费者与商家发生过关于该问题食品的交易？ 这也是实践中维权消费者举证证明问题食品来源时所面临的一个难题。 总之，如何举证问题食品的来源已经构成食品消费者维权的第一重困境。
（二）举证食品缺陷之困境
作为一个理性人，食品消费者在遭遇问题食品时，首先会考虑维权的成本是不是会超过收益。 如果成本高于收益，消费者不会选择站出来维权。 我国食品消费维权成本过高，已经成为消费者不能承受之重，最终导致食品造假、售假行为屡禁不止。 中国消费者协会副会长刘俊海曾说过说：“消费者面临的最大问题，就是维权比较困难，维权成本高，有的时候为追回一只鸡，得杀掉一头牛”。〔2〕导致维权成本过高的原因之一就是鉴定费用过高。 我国民事诉讼的举证规则是“谁主张，谁举证”。 消费者认为购买的食品存在安全问题，就必须要提出有力的证据，这一证据就是食品的质量鉴定报告。 可是这样的鉴定却价值不菲。 例如有消费者检测奶粉中是否含有三聚氰胺，结果检测费上千元。 曾有人检测韭菜， 每一项指标的检测需要100元左右 ，按照50种指标全部检测来算 ，一个样品可能就要花费5000元左右，而购买这捆韭菜只花了2元钱。 如果要是送检有机蔬菜的农药含量， 需要检测100多项，每一项检测费是300元，合计需3万多元。消费者不是不想维权，但是成本过高。 要维权，检测是不可或缺的一环。 可是，居高不下的检测费使食品消费者维权行为骑虎难下、进退两难。 此外，如果消费者购买的问题食品已经被食用，缺陷产品实体已经不存在，在这种情况下，如何来确定该食品的质量标准以及缺陷所在，也是实践中消费者维权举证时所面临的一个不容忽视的客观难题。 例如， 消费者只购买了少量供一次食用的食品，且仅从外观上看不能发现该食品存在质量问题，当消费者食用后出现不适或病症， 此时应如何来确定该食品的缺陷所在？ 综上，目前的现状就是，如何举证食品存在缺陷形成食品消费者维权的第二重困境。
（三）举证因果关系之困境
消费者一旦购买了问题食品，不仅遭受了经济损失，往往还会因为食用问题食品造成身体健康的损害。 但是，此时要追究食品侵权者的责任， 却并不是一件简单的事情。 依照侵权责任构成要件的规定，消费者除了要证明食品的确存在缺陷外， 还必须要证明食品缺陷与损害结果之间存在因果关系。
因果关系是侵权行为构成要件之一， 如果缺少这一要件，则侵权损害赔偿不成立。 我国法律规定，缺陷产品的生产者对致人损害所承担的归责原则是无过错责任原则。 在适用无过错责任的情况下，被告的主观状态已经不再是证明对象， 决定案件事实的关键在于被告的产品与原告的损害结果之间的因果关系。 因此，在处理食品侵权纠纷过程中，因果关系的认定，可以说是极其关键。 食品消费者要想维权， 必须要承担举证证明消费者的损害和问题食品之间存在因果关系的义务。 可是如何履行这一举证义务却是一个相当复杂的问题。
例如南京骆先生在某大型超市购买某品牌粽子，其妻食用后出现腹泻呕吐症状，后发现粽叶发黑并有霉点，经交涉超市赔了5盒粽子， 拆开后竟仍有3盒发霉变质，5月14日其妻因腹泻而导致流产，根据医院方面解释，孕妇怀孕2到3个月腹泻非常危险， 食用霉变食品是导致腹泻的原因之一。〔4〕就此案而言，损害是清楚的，即孕妇流产。 问题的关键在于孕妇流产和变质粽子之间是否构成因果关系。 就法律后果而言，如果构成因果关系，那么商家就要承担巨额赔偿，如果不构成，商家只需退回粽子的价款，支付粽子价款10倍的赔偿金，并就腹泻给予少量的赔偿即可。 问题的复杂之处在于，就目前医学研究看，并无确凿证据证明霉变粽子即为孕妇流产罪魁祸首， 因为霉变粽子仅为引发腹泻的可能性之一，而腹泻也仅为流产的可能之一。如此一来，两者的因果关系就变得扑朔迷离起来，这直接导致能否就流产获得赔偿也变得说不清、道不明了。
从本质上看，举证证明因果关系的复杂性在于，任何损害的发生从起因来说均具有不确定性， 它可能由一种原因造成，也可能由数种原因相结合造成。 即使原告身体健康受到损害已经属实， 被告所售食品不达标也已经鉴定机构确定，但两者的因果关系并不必然成立。 可是，如何认定两者存在因果关系的标准， 法律规定并不十分明确， 导致消费者举证证明食品缺陷与损害结果之间存在因果关系成为食品消费者维权的第三重困境。
二、变革：食品消费维权举证困境之解决
可以说， 举证责任分配是食品消费维权中的核心问题，它直接影响着诉讼的结果，因此，它被德国诉讼法学家罗森贝克形象地称之为“民事诉讼的脊梁”。〔5〕如果这根“脊梁”出了问题，那么食品消费者的权益保障又如何能落到实处？ 我们认为，为了解决目前食品消费维权中的法律障碍， 我国侵权赔偿举证责任必须解决如下三个方面的问题。
（一）利用公平原则解决食品来源举证
举证责任的配置必须要符合公平原则， 所谓公平原则是指法官在分配举证责任的过程中， 要关注分配过程的公平性， 当现行的相关制度对某些案件的举证责任的配置问题没有做出明确的规定的时候， 法官就应该依据具体的案情， 对各方的利益和公共利益进行价值判断和利益衡量，以合理确定各方举证责任的分担比例。〔6〕举证责任的配置必须要符合公平原则也是我国现行法律明确规定的。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第7条明确规定：“在法律没有具体规定， 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时， 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则， 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 ”
就食品消费维权而言， 争议标的物是否就是曾经交易的食品，这是消费者维权的举证的第一道关卡。 我们认为， 依照公平原则， 只要消费者保留了相关的小票或发票，就应该推定争议标的物就是曾经交易的商品，其理由如下。
第一，作为一个普通的食品消费者，就其能力而言，所能承担最大程度的义务不过就是对食品消费发票的妥善保管和对问题食品的妥善保存。 如果法院要求食品消费者举证证明某一问题食品确定无疑是从某商家那里购买，这是不合理的，因为除了在交易物品是某些特定物的情况下，这样的直接证据是几乎不可能存在的。 因此，要求消费者来完成这样的证明责任已经超出了消费者的能力范围。 当然，被告辩称可能存在个别人试图诬告商家的情形，这种情况是有可能性，但是，从生活实践和概率上看，这种情况毕竟只是一种极少数的现象。 因此，如果现有的证据已经能够证明商家的确出售过某种食品， 那么基于盖然性， 法院应该认定原告所提出的证据已经足以证明食品来源，因为，这一证据的采信规则是更加符合常识和理性的规则，因此也是更为公平的举证原则。
第二，从举证能力上看，在这种情况下将进一步的举证责任归于被告也更为合理。 因为，作为原告的问题食品消费者此时已经无法再提交相关的证据，换言之，原告的举证能力此时实际上已穷尽了。 而作为被告的问题食品销售者，此时的举证能力并未穷尽。 因为商家还可以举出多种证据来反驳原告的主张， 例如通过提交自己的进货记录、 在库管理记录等证据来否认原告各项指控的合理性和可能性。 因此，在原告举证能力已经穷尽，而被告能力尚未穷尽的情况下， 法院坚持要求消费者完成几乎不可能完成的证明，显然是不公平的做法。
根据《若干规定》第7条，综合考虑公平原则、诚实信用原则和原、被告的举证能力三项因素，我们认为在消费者提供了相关的销售凭证或发票的情况下， 法院应当认定作为原告的食品消费者已经完成了举证责任， 将下一步的举证责任转移给被告， 要求被告通过举证来证明没有出售过问题食品给作为原告的食品消费者。 同样，对于消费者已全部食用完毕的问题食品， 在消费者因此遭受损害时，只要其仍保存有原始的购物凭证或发票，则应认定其已就食品来源问题完成了初步举证责任， 并将进一步举证责任转换至被告负担。
（二）适用责任倒置解决食品缺陷举证
我国民事诉讼的举证规则是“谁主张，谁举证”。 消费者认为购买的食品存在安全问题， 就必须要提出有力的证据。 由于举证成本过高，导致举证食品存在缺陷成为食品消费者维权的第二重困境。 为了解决这一问题，我们认为在谁来证明食品缺陷的问题上， 应该适用举证责任倒置的规则，由商家来承担证明自己所生产、销售的食品不存在缺陷的举证责任。在民事证据规则中，“谁主张，谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。
所谓举证责任倒置，是指在特殊情况下，根据法律的明确规定， 将一般情况下原本应该由原告来承担的举证责任转移给被告来承担，如果被告不能完成相关的举证证明，则推定原告的主张成立。〔7〕食品维权领域适用举证责任倒置， 在我国的现行法律中是有明确法律依据的，这一依据就是《侵权责任法》。
我国《侵权责任法》既有侵权行为一般条款的规定，还有具体的侵权行为类型化的规定。 《侵权责任法》第5章到第11章明确规定了7种特殊侵权的情形，分别是：产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任。 其中产品责任是指具有缺陷的产品造成他人财产、人身损害，该产品的制造者、销售者所应承担的特殊侵权责任。〔8〕简而言之， 产品责任专指因产品缺陷引起的赔偿责任。 很明显，食品也是一种产品。 因此，问题食品引发的侵权责任自然属于产品责任的范畴。〔9〕对于产品责任， 我国法律规定适用举证责任倒置的规则，即消费者没有义务证明食品存在缺陷，相反，生产销售者有义务证明自己生产销售的食品是无缺陷的食品，如果无法证明，则推定该食品为缺陷食品。〔10〕这一规则已经在《若干规定》得到了明确的规定。 《若干规定》第4条规定：“下列侵权诉讼， 按照以下规定承担举证责任：……（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼 ，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。 ”《若干规定》第4条规定的“法律规定的免责事由”是指《产品质量法》第41条规定的三种免责事由。 这三种免责事由是指：第一，未将产品投入流通的；第二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；第三，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。〔11〕简而言之，对食品质量缺陷的侵权之诉而言，建议实行举证责任倒置原则，作为原告的食品消费者，只要证明侵权事实是该产品所引起的， 厂家或商家必须证明该产品“未将产品投入流通的”、“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”、“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”。 在特殊情况下， 当问题食品已被消费者食用而实体消灭时， 消费者若留存有购物凭证或发票，则可以推定其与商家存在关于该食品的交易，进而可以申请以商家库存同类同批次在售食品作为缺陷鉴定的样本和依据。 一言以蔽之，依照现行法律，厂家或商家有义务证明产品无缺陷，或缺陷目前难以发现。〔12〕在食品消费维权案件中实行举证责任倒置原则，一定程度上可以对市场生产者和销售者起到教育引导作用，促使其完善自身在食品安全方面的监察和检查制度，提高其生产或销售食品时的质量责任意识与注意义务。
（三）采用盖然性标准解决因果关系举证
为了维权， 消费者除了要证明食品的确存在安全问题外， 还必须要证明食品缺陷与损害结果之间存在因果关系。 为了保护消费者的权益，我们认为应该采用盖然性证明标准来解决因果关系的举证问题， 即只要食品消费者能够证明自己的损害与食品的缺陷之间存在特定可能性，即应认定因果关系成立。证明标准指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。〔13〕所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。 盖然性证明标准，是指在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下， 如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有一定的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。
由于事物之间因果关系的复杂性，加上人类认识能力的有限性，这造成人类不可能做到彻底地认清事物之间的因果关系。 所以，人类对于某一损害的因果关系的判断事实上只能是在现有的认知条件和信息占有状况下，做出一个大致的判断。这也就意味着，其实法官的因果关系判断也仅仅是一种关于可能性的判断。在现有的条件下，可能性判断应该说是一种较为诚恳、相对实用的认识方法。〔15〕这一判断标准就是所谓的 “盖然性标准”。
盖然性证明标准最早出现于1885年1月14日在德国帝国最高法院民事审判庭的判决中， 该判决称：“由于人类的认识手段有限的缘故，对要件事实即使是在完全的、确实的认识下（例如，即使是对事件直接观察的情形下），往往也不能够达到所谓断定的程度。 因为常常对于抽象的不存在的可能性的考虑。 ……基于这一缘故，在实际生活中， 认识应尽可能通过彻底的利用现存认识的手段和良心以达到盖然性较高之程度，由此即可视为是真实的，如此达到了高度盖然性的认识者的意识， 将其作为真实的确信则是适当的。 ”在食品消费侵权诉讼中引入盖然性标准的理由是：
在问题食品致消费者索赔案中， 作为消费者的原告与被告的经济能力与举证能力差别很大， 实质上双方的诉讼地位是不平等的。 由于食品致害的因果关系尤为复杂，现实中往往会出现无法找到权威的鉴定机构， 此时一定要求原告对于因果关系进行直接证明无疑是一种原告无法承担的诉讼义务。 因此，此类诉讼中对因果关系的认定及相关证据的认定上进行利益衡平， 适当倾斜向原告利益自然是一种合理的制度选择。〔17〕目前， 我国相关法律也规定了盖然性证明标准的适用问题。 《若干规定》第73条规定：“人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力， 并对证明力较大的证据予以确认”。 这1条款是我国民事诉讼中关于盖然性证明标准的法律渊源。 这为食品消费维权提供了重要的规范依据。
依据盖然性标准， 在问题食品致人损害的侵权诉讼中，应当有条件地适用因果关系推定的理论，即受害人只要能够举证受害人消费了某食品后即发生某种损害，而且消费这种问题食品有造成上述损害的可能性，那么就应该推定问题食品和损害后果之间的因果关系成立。 这对于解决前文提到的在食品实体因消费而灭失的情况下如何确定产品缺陷及其与损害后果之间的因果关系的问题，亦具有针对性。 在确定销售食品存在缺陷的情况下， 消费者只要能够举示就医诊疗记录和相关鉴定结论，再辅以证人证言等证据加以佐证，便应视为其已完成了相应的举证责任， 推定损害后果与问题食品之间存在因果关系。 如果生产者或者经营者想免责， 则必须要举证证明问题食品与损害事实之间不存在因果关系。
结语
完善食品消费维权案件中的举证责任制度，实质寓意在于平衡双方当事人的举证能力和诉讼地位，遵循的是程序公正与实质正义相结合的司法价值理念。食品消费属于日常生活消费，其交易额一般较小，因而消费者的证据意识和整体诉讼能力相对较弱。 因此，在食品消费纠纷案件中，从公平原则、举证责任倒置规则以及盖然性证明标准等角度完善举证责任制度，在宏观上既是司法回应食品安全治理这一社会现实的反映，在微观上亦是平衡消费者与经营者之间利益冲突的制度尝试。其背后所体现的价值取向是，在经营者的经济利益与消费者的人身健康权益“两权相较”时，以消费者的生命健康权利为重，优先保护处于相对弱势地位的普通生活消费者的合法利益。 当然，强调对食品消费维权案件举证责任制度的完善，并非便意味着置经营者的利益考量于不顾；相反，从长远来看，前文所探讨的举证责任制度的变革内容，意在督促经营者在制度的约束与激励下自觉建立完善而有效的食品质量安全控制机制和体系，以预防或减少因食品消费维权所带来的经营风险和成本。 因此，这种制度安排实质上亦是对经营者利益的一种特殊保护形式。
