一、对网络言论规制的重要性
言论自由又称表达自由，该权利属于精神自由范畴，而精神自由与人身自由和经济自由一道共同构成了近代以来宪法权利体系的轴心。
言论自由不仅是人类的本能需要，在形成和巩固民主制度、保证权力制衡等方面方面也具有重大的宪政价值。因此得到各国宪法和重要的国际公约的保障。参与式互联网的兴起不仅使全球范围的网民数量剧增，也使网络成为最常用也最受欢迎的言论媒介，网民不再被动接受信息，而是利用网络传播信息并发表言论。互联网服务商(Internet ServiceProvider 简称 ISP) 通过提供论坛、博客、微博、社交网站等服务使用户可以通过网络自由的交流思想、分享信息、表达见解、发表意见，每个网络用户都是信息的提供者和分享者。在我国，由于民主制度起步晚，且受制于各种复杂的因素和实际国情，普通民众在现实社会中政治权利保障不充分，利益诉求机制尚不健全，因此，网络言论自由在中国承载着比发达国家更多的民主监督功能和利益诉求功能。
然而，但凡可外化为行为的权利都有其界限，这个界限可能是他人的合法权利，也可能是公共利益，言论自由也不例外。滥用言论自由权就会侵害其他主体的隐私权、名誉权以及以国家安全、公共秩序为代表的公共利益。因此，在保护言论自由的同时，对这项权利的规制也成为一个重要的议题。参与式互联网有着传统大众媒体不具有的去中心性、非稀缺性、高度参与性、匿名性以及低成本等特点，这些特殊性使对其的规制成为一个复杂的法律问题。如 2011 年英国骚乱中社交媒体所扮演的推波助澜的作用使西方社会反思: 网络社交媒体是否也应坚持言论自由的底线。在我国，网络———这种新媒介呈现的特点: 参与主体众多、信息传递范围广泛、迅速、信息发布机动、自由等也导致了更多的侵权纠纷和规制纠纷。如 2009 年的艾滋女事件等等，都是由网络言论而引起的、严重侵犯当事人隐私权、名誉权、商业信誉的案件。加之立法的缺失、规制手段的任意性、责任分配的混乱等现实，使对于网络言论的规制成为一个亟待解决的问题。
二、我国网络言论规制中存在的问题
(一) 网络言论规制立法问题
我国的网络规制立法在立法层级上主要以行政法规、行政规章和地方性法规为主，甚至以其他规范性文件来约束公民的网络言论行为。
在全国人大及全国人大常委会的立法中，没有针对言论自由保护与规制的专门立法，只有散落于各法律规范中的涉及言论自由权的行使而导致侵权的民事责任和刑事责任的个别规定。如《民法通则》、《刑法》、《未成年人保护法》以及《侵权责任法》。大部分的关于言论自由的规制规范都是以行政法规、规章和决定的形式出现的。如全国人大通过的《维护互联网安全的决定》、国务院《互联网信息服务管理办法》、国务院新闻办公室、信息产业部联合发布的《互联网新闻信息服务管理规定》等。而在位阶中的法律层级上却没有相关立法，只有全国人大常委会的决定。这种立法框架的问题是很明显的，它既无法承受民主、人权等现代法治国基本要素的考量，也使下位法缺少核心规范从而导致立法体系结构不完整。此外，立法层级低导致的后果是规制的价值取向、规制手段、被规制行为类型以及法律责任等问题缺乏一致性，公权力在行使规制权时或者无权、或者滥用权力。而言论自由是公民的基本权利，是受宪法保护的重要自由，在没有实效的违宪审查制度的情况下，高位阶法律的缺位使规制行为失去合法性前提。
此外，多主体的立法参与和立法正当程序的缺失也是我国网络规制立法中存在的重要弊端。在我国的网络规制立法框架中，参与立法的主体有国务院、信息产业部、公安部、文化部、广播电影电视总局、国务院新闻办公室、地方人大常委会、地方政府和省公安厅。这样多主体参与的立法结构会产生不同规范内容之间彼此矛盾。同时，在立法程序方面，立法程序的运行还欠缺民主要素。由于我国网络立法多属于行政立法，而行政立法在立法主体方面已然欠缺民主因素，因此，在立法程序中提高民主参与性是非常重要的。行政法规和规章的制定程序中，可能提高立法民主参与性的是起草阶段。起草阶段分为调查研究、协商、征求意见和送审。其中征求意见是指法规、规章因为涉及到公众利害关系，应以座谈会、调查会、听证会等多种方式听取利害关系群体的意见以保证立法的民主性。在笔者研究的网络立法中，几乎都没有在起草阶段召开过听证会，这又导致关系公民言论自由这种重要权利的立法在民主因素方面的重大缺失。
(二) 对 ISP 责任规定存在的问题
2006 年的《信息网络传播权保护条例》首次引进了美国的“通知 －移除”条款。其后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条针对所有网络言论侵权规定了 ISP 的疏忽责任: 在被侵权人认为权利被侵害时通知 ISP，ISP 接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权的网络用户承担连带责任; ISP 知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
与《信息网络传播权保护条例》相比，适用范围更广，法律位阶更高的《侵权责任法》对于 ISP 的规定过于简单。根据该法的规定，当被侵权人认为网络中的信息侵害到自己的合法权益并通知了 ISP，ISP 只要采取了删除、屏蔽等措施就可以免责。这样一来，对于 ISP 来说，最安全的方式就是对存疑的信息进行处理，否则可能被诉并承担赔偿责任，而信息发布者没有任何反制措施。这种立法模式会直接影响信息发布者的言论自由权和对信息享有的知识产权，并间接导致网络空间的寒蝉效应，也会对互联网的自由产生影响。
(三) 技术手段运用中的问题
技术规制手段由于符合网络传播的技术性特点以及价值的中立性而日益为各国政府所青睐。目前西方国家使用的网络控制技术手段主要包括内容分级和过滤技术。我国没有在网络信息传播中实行分级制度，外国比较成熟的电影分级和图书分级也没有在我国实行。在技术规制方面，我国较多的采用过滤手段，如预先设置敏感词，对敏感信息进行屏蔽。然而，在运用这一技术手段规制的过程中，表现为很强的随意性。如 2009 年 6 月发布了《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》，要求在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝”最新适用版本的软件，进口计算机在国内销售前也应预装“绿坝”软件。出台这一决策时缺乏科学和充分的论证，更没有平衡网络规制和言论自由价值的矛盾，被认为是侵犯公民网络言论自由的行为，因此在该政策没有正式实施之前，由于各方压力而宣告暂停。
三、解决网络言论规制问题的对策分析
(一) 清理现有立法完善规范体系
对于言论自由的规制显然不适合采取多主体、低层级的立法模式。
根据我国《立法法》，并以民主制度为出发点，对于解决我国网络言论规制中的立法问题应采取如下措施。首先，应由国家最高立法机关全国人大或全国人大常委会进行网络言论规制的立法，该法由最高权力机关为制定主体，解决了困扰在此领域的民主性缺失问题。同时，该法律将成为网络言论规制领域的核心立法，是下位法的立法标准和司法审查标准。其次，对现有的不同职能部门的立法进行清理，以上述中央立法机关的立法为审查标准，废除与之矛盾的立法以及重复立法。这一对策并非否定行政机关在此领域的行政立法权，行政机关仍可根据本部门的管理需要对网络言论进行专业化的规制。此外，地方人大作为地方权力机关，其制定的地方性法规在一省、市内具有最高的民主性和合法性基础，他们也可以对网络言论规制作出规范。最后，在此后的行政立法中应强调立法程序的民主要素，因其立法内容是对公民基本权利的限制。
(二) 兼顾 ISP 的过错责任原则和权利人言论自由权保障
对 ISP 以什么原则来追究责任是各国网络监管立法的重要内容，不同的归责原则会对互联网产业以及言论自由权利造成不同的影响。
纵观各国立法，我们发现，采取较轻的过错归责原则是普遍采取的方法。这样做的目的不仅可以保护公民的言论自由在网络空间中获得延伸，也可以鼓励互联网产业发展繁荣，使 ISP 不会因过重的责任而退出经营或破产，更专注于提供更好的服务。2006 年的《信息网络传播权保护条例》对通过网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品提供著作权的保护，并首次引进了美国的“通知 － 移除”条款。根据该条例的规定，ISP 的义务主要包括: 1． 向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权的服务对象的信息; 2． 当权利人认为 ISP 所提供的存储空间或者链接涉及的作品侵犯自己的权利，可以向 ISP 提交书面通知要求删除作品或断开链接，ISP 应立即删除作品或断开链接; 3． ISP 应当在对可能侵权的作品采取措施的同时通知作品提供者; 4． 在作品提供者提出异议和初步证据证明作品并未侵权时，ISP 应立即回复被删除作品。与《侵权责任法》相比，《信息网络传播权保护条例》兼顾了减轻 ISP 责任的立法取向和对作品权利人的言论自由权利保障双重目标。这种规范模式赋予了作品权利人反击能力，对于网络言论的规制和保护具有积极意义。
(三) 重视技术手段规制
在较常用的技术手段———内容分级和过滤技术中，我国仅适用了过滤技术。过滤技术的使用可以阻止不良信息在网络中的传播，对于实现网络言论规制尤其是特殊群体的保护具有重要作用。我国曾在2009 年要求中小学校联网计算机终端安装“绿坝—花季护航”绿色上网过滤软件，目的是保护未成年人不受网络不良信息的侵害。除此之外，因提供上网服务的公共网吧经常是违法信息发布与传播的地点，为了维护公共利益，减少网络违法犯罪，还应该在这些互联网上网服务营业场所的计算机上安装相应的过滤软件。随着网络应用的日常化，利用 IE 等浏览器设置信息过滤也能起到较好的效果。同时，手机网络用户激增，针对手机的过滤技术也应引起政府部门的重视。但在使用过滤技术的规制手段时，应注意公权力运行的界限，以免造成对私人权利的侵犯。
(四) 司法过程运用法益平衡
网络言论的规制其实是不同利益的博弈与权衡。网络言论的发表也是公民言论自由权利的行使，是极其重要的宪法权利的实现。但不恰当的言论的表达会侵害到他人的名誉权、隐私权等合法权益以及公共安全等公共利益。当网络言论引起的纠纷进入到司法机关，法官所面临的即是两种或多种利益的权衡，这是对法官裁判能力的考验。因此，法官在具体案件审理中，应结合案件的实际情况，平衡双方当事人的利益和诉讼请求。强调这一点的原因是言论自由利益往往在网络言论规制中被忽视，过于强调管理秩序是执法中常见偏颇，加上在立法和司法过程中公民的人身权、财产权一直是重点保护的对象，如言论自由权这般的公法权利不被重视。
(五) 发展行业自治组织自治是参与式互联网从产生开始即具有的规制特点，各国在探索网络言论规制的过程中，“重自律、少干预”成为共识。在市民社会比较发达的国家，行业组织在推动行业自律、保证网络信息符合法律和道德准则等方面起着积极作用，也是行政管理未来的发展趋势。因此，应大力发展互联网行业自治组织，利用行业自律实现行政管理目标。目前我国已经成立了全国互联网协会和各地方的互联网协会作为行业自治组织，通过组织章程和组织内部规范对成员进行约束。但与西方结社自由发达的国家相比，我国的网络行业组织数量少、专业性差、组织性和独立性不强、自律能力也有待提高。
四、结语
在互联网产业蓬勃发展的今天，世界各国愈加重视对网络言论的规制，在规制目的、规制手段等方面都进行了不同的尝试。我国政府也运用立法、行政、司法等手段对网络进行规制，但对于网络言论所产生的犯罪和侵权的规制效果还有待加强。在这个过程中，应首先明确规制的价值取向，确立言论自由权利保障的规制目标; 其次，应完善立法体系、加强执法能力，并在司法过程中注重运用利益平衡方法。
参考文献:
［1］杨福忠． 网络言论自由的规制方法与保护程度———以公务人员名誉权保护为视角的考察［J］． 首都师范大学学报 (社会科学版) ，2012(2) :52．
［2］胡建淼主编． 行政法与行政诉讼法［M］． 北京: 清华大学出版社，2008: 90．
