一、问题的提出
甲房地产公司在房地产项目开发过程中资金短缺,在无法获得银行贷款的情况下,意欲用自有的一栋商业楼作为抵押物向乙典当公司借款 6000 万.
因房地产市场不稳定,为了降低合同风险,乙典当公司主张事先选择抵押权的实现途径,以避免在实现抵押权时产生额外的诉讼成本.为此,双方向公证机构提出对借款合同和抵押合同一并进行公证的申请,同时甲公司承诺在合同履行期届满,不能还本息时直接接受法院强制执行.本案引发的问题是,能否对经公证的抵押合同赋予强制执行力以及民间资本流入房地产市场时产生的风险.
在我国,房地产市场的资金自筹能力很低,绝大多数资金需依靠银行支持.但自 2010 年起,受银行信贷政策限制,房地产开发企业尤其是中小房企通过银行获取资金越来越困难.2011 年上半年,全国房地产企业国内贷款总共 7023 亿元,同比增长仅仅6. 8% ,较 2005-2010 年平均 26. 5% 的增长率大幅度降低; 而上半年房地产开发投资额却达到 26250亿元,同比增长 33%.在房地产开发投资额度大幅上升而银行贷款增长却大幅降低的情况下,企业的资金压力可想而知①.因此房地产市场必然走向融资途径多元化的发展方向,在此背景下,以民间资本为主流的典当公司、民间借贷、小额担保公司、信托、私募基金等应运而生,且发展迅速,成为了多数中小房企的主要资金来源.而这些民间融资方式普遍存在利率高、风险大、缺乏监管的特点.一旦出现市场波动,房地产市场的利益格局随之发生变化,陷入民间资本讨债,房地产公司资金断裂,进而加剧资金流转僵局的怪圈.为了降低投资风险,多数贷款人会尽量选择较为稳妥的借贷方式,对借款合同和抵押合同一并进行公证,以具有强制执行力的公证债权文书作为履约保证就是常用的方法之一.可以说大量的资本融通需求,客观上催生了对抵押合同进行公证的需求.
《公证法》第三十七条、《民事诉讼法》第二百一十四条第一款、司法部《公证程序规则》第三十九条以及最高人民法院、司法部发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》( 以下简称《联合通知》) 第一条规定,赋予强制执行力的公证债权文书应当满足以下三个条件,即债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容; 债权债务关系明确; 债务人愿意接受依法强制执行的承诺.那么,抵押担保合同是否符合上述标准,能否将其纳入具有强制执行效力的公证债权文书的范畴呢? 因现行法律规定并不明确,导致公证实务中出现了截然不同的理解和做法.其中,即便有的公证机构持肯定态度,能够对抵押合同进行公证,并赋予其强制执行力,但却不能等于抵押合同能够以公证债权文书的形式直接获得法院的承认和执行.在司法实践中,一部分法院会确认经公证赋予强制执行效力的抵押合同为执行依据,典型案例有 2009 年 7月 30 日南京市高级人民法院,"方强、镇江市天河砂石有限公司、马鞍山市宁致华辉矿业有限公司和楼林盛借款担保纠纷案"以及 2003 年 4 月 1 日最高人民法院"光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案"等; 与此相反,有的法院认为,公证机关将抵押合同作为公证债权文书,超出了《联合通知》的要求,进而不认可公证文书的效力.如 2006 年 1 月,广州市中级人民法院作出明确裁决,抵押合同不属于可签发强制执行效力公证书和执行证书的范围.
综上,一方面是现实存在的社会需求,在地产市场拓宽多元化融资途径的需求日渐迫切的前提下,急需以法制的手段为多元化融资提供制度保障; 而另一方面却存在着因法律规定不明确导致的司法实践的不统一.因法的本质在于体现经济需求并为经济需求服务,所以在对这一博弈做出选择时,除了要对法律规定进行准确解读,更应从社会现实需求的角度出发,以鼓励交易发展为宗旨.既然房地产多元化融资的需求对公证法律制度提出了新的课题,我们也应该更加审慎的看待这一问题,以寻求更合理的解释和运用.
二、赋予公证抵押合同强制执行力的可行性分析
在理论和司法实践中,对公证抵押合同赋予强制执行效力问题,持明确反对意见的主要理由有以下几点:
首先,抵押合同不符合"简单、明确的债权债务关系"的要求.
其次,抵押合同不属于债权合同.抵押合同作为抵押人与抵押权人设立抵押权的协议,性质上应为物权合同,抵押权人所享有的仅是请求抵押人办理抵押登记的请求权.因此与以给付货币、物品、有价证券为内容的债权合同具有根本性的区别.
再次,抵押人的诉权不能约定放弃.依据《最高人民法院关于适用 < 担保法 > 若干问题的解释》第130 条②的规定,虽然实体法上借款合同和抵押合同具有主从关系,但在诉讼法上不能直接适用从随主的规则.因此,如果不在诉讼中对抵押合同当事人的权利义务进行审查,提前约定放弃诉权,将损害抵押人的合法权益.
本文认为,以上观点有不妥之处,理解能否对抵押合同赋予强制执行力的问题,既要解读现行的法律规定,也要进行必要的理论分析.
( 一) 对简单明确的债权法律关系的理解
债权关系的简单、明确,没有具体的量化尺度,但一般要求应具备法律关系的主体、客体及内容明确的特点,而债权有无担保并非衡量法律关系是否明确的标准.抵押合同的主要内容是,以"主债务不履行或出现当事人约定的实现抵押权"的情形为实现抵押权的条件,这个条件是具体而又明确的,故而这不是担保人的给付义务可被赋予强制执行效力的障碍③.
此外,抵押人是否对债权人享有抗辩权对判断法律关系是否简单、明确有一定的影响.如果抗辩理由成立,抵押人不需要承担担保责任,也就不会产生对债权人的给付义务,债权债务关系的明确性将得不到保障.通过公证人对事实情况的审查和当事人之间对强制执行条件的设定,在相关债权被强制执行之时,抗辩事由完全可以被排除而不会出现.
例如,为排除第三人提供抵押情况下担保人主张主债务人物保优先之抗辩权,当事人之间可以约定,债权人对担保人申请强制执行时必须连同主债务人一并申请,并优先执行主债务人的抵押财产.
( 二) 对抵押合同性质的理解
首先,从物权和债权区分原则的角度进行解释.依据区分原则,引起物权变动的原因行为和物权变动行为应为两个法律关系,原因行为依据引起该原因的具体法律关系判断,而物权设定与否应适用物权法的规定.据此可知,抵押合同的内容和抵押权的设立是两个法律关系,抵押合同也是债权合同的一种,而不存在介于二者之间的物权合同的概念.
其次,抵押合同是否具有给付性.抵押合同所设立的抵押担保法律关系,在当事人之间产生两种法律效果: 一是抵押权设定请求权; 二是抵押权实现请求权.从抵押权设定请求权而言,需依据物权法规定进行相应抵押登记,对此公证机构当然不能赋予强制执行效力.但从抵押权实现的角度来看,抵押人在其抵押财产价值范围内必须承担的清偿义务,是一种附条件的债务,本质上仍为一种具有给付内容的金钱之债,也就是说抵押合同中虽然没有"明示"的给付内容,却"隐含"了抵押人的"给付货币、物品、有价证券"这一法定义务④.公证机构赋予其强制执行效力并不违反《联合通知》的规定.因此,强制执行效力的对象不是抵押人办理抵押登记的行为,而是在债务人不履行债务时,抵押人在其抵押财产价值范围内必须承担的清偿义务,实质是对主合同即债权债务明确的金钱给付内容的债权文书赋予强制执行效力.
( 三) 对诉权能否约定放弃的理解
从法理上讲,如果抵押人在主合同办理强制执行公证时同意在债务人不履行义务时直接接受法院的强制执行,就意味着抵押人通过事先约定放弃了诉权.关于诉权能否约定放弃的问题,一直存在着不同的看法.肯定说认为,根据义务不能放弃,权利可以放弃的法理,诉权是可以依当事人的自由意志放弃的⑤.法院应尊重当事人的意愿,只有在有证据证明公证文书存在违背当事人真实意思表示的情况下才应受理同一纠纷.否定说则认为,诉权是程序性权利,属于公法权利的范畴,当事人可以不行使该权利,但却不能通过约定事先放弃⑥.本文认为有必要从探究公证债权文书的立法宗旨的角度出发认识这一问题.具有强制执行力的公证债权文书制度产生的基础是满足利益调节的需求,这种制度的内部变化和发展也根源于不同时期对各种利益或价值要求的变化与发展.随着经济生活节奏的加快,人们越来越注重提高经济活动的效率⑦.
具体到抵押合同而言,如果抵押人以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力,并在债务人不履行债务时直接接受强制执行,意味着抵押人通过选择抵押权的实现方式,对抵押财产进行了处分.
抵押人的这种选择,非但不会违背抵押人的真实想法,还能促使交易的发展,促进经济活动效率的提高."因为一方在放弃诉讼请求权后,他方可以免除金钱及精神时间之花费; 而另一方本有权主张其权利,现在放弃诉讼,自会受法律之损害,因此诉权的放弃构成双方交易的有效条款"⑧.在公证文书中,债权人正是以公证的成本换取债务人放弃诉权的承诺,立法应当尊重当事人的真实意思表示⑨.
三、赋予公证抵押合同强制执行力的几点建议
( 一) 债务人自行抵押的可以直接出具公证书
当债务人用自己的财产提供抵押时,债务人和抵押人的身份和财产是重合的.身份的重合导致债务人的意思表示和抵押人的意思表示是一致的; 而从财产重合的角度而言,债务人的包括抵押财产在内的全部财产,均为偿还债务的责任财产,除生活必需品外都应接受法院的强制执行.即在债务人以自己的财产设定抵押的情况下,不会出现因债务人同意赋予抵押合同强制执行效力而损害抵押人合法权益的问题.因此,能否对由债务人提供抵押的抵押合同赋予强制执行效力,可依债务人自己的意思表示而定,如债务人已经做出书面同意,公证在赋予主合同强制执行效力的同时即可赋予抵押合同强制执行效力.债务人违约的,依据已经达成的公证债权文书,不经诉讼程序,直接申请法院强制执行。
( 二) 第三人提供抵押的应有抵押人的书面同意书.
如果抵押财产是由第三人提供的,抵押人在抵押法律关系中所处的地位和债务人是完全不同的.当抵押权人就抵押人的财产实现抵押权时,债务人的违约风险将转嫁至抵押人,导致抵押人和债务人的利益陷入对立的局面.因此,为了保障抵押人独立的利益诉求不受侵犯,在对抵押合同进行公证时必须先征得抵押人的书面同意.该"书面同意"应做两个层面的理解和适用: 首先,在抵押合同中明确表示,同意对主合同被赋予强制执行力和在债务人不履行债务时愿意接受强制执行; 其次,在债务人的违约行为发生,公证机构签发执行证书之前,再出具一份书面同意书.如前后意思表示不一致,不能进入执行程序,以防债权人和债务人恶意串通损害抵押人的合法利益.因此公证机构必须审慎审查"书面明确表示愿接受法院强制执行"是否体现了抵押人的真实意思表示⑩.
同时,为避免放弃诉权损害抵押人的合法权益,还应允许抵押人有例外的诉讼救济机会.如果有证据证明公证文书存在内容不真实、不合法或债权人、债务人相互串通损害国家、集体或他人利益等情形,抵押人可以以债权文书错误为由向法院提起不予执行公证债权文书的申请.
( 三) 进一步严格公证程序和标准
为避免当事人产生一旦对抵押合同进行公证就可以在符合条件时实现抵押权的误区,公证程序上应设定为当事人先对抵押财产进行抵押登记,再向公证机构提供已进行抵押登记的证明文件,方可申请对抵押合同进行公证.如此一来,非但能保证当事人抵押法律关系的真实合法,还能防止出现因"一房多证"、"一房多抵"而损害当事人合法权益的情况.要进一步完善公证程序规则,要进行更加细化的公证程序规则的制定,更需要有完备的基础服务平台,提供技术支持.各地公证机构正在探索的与房产交易中心合作,建立抵押记录信息库即是很好的尝试之一.房产抵押信息的共享,是公证机构开展对抵押合同赋予强制执行效力业务的有效保障,应加快进程.
四、结语
房地产市场的发展离不开融资途径的灵活多样,其中民间资本的大量涌入已是不争的事实.诚然,要促进民间资本投资的良性发展,构建多元化融资体系,需借助经济、金融、贸易乃至资本市场等多个领域进行立体化统筹规划,同样法制的先行先试和制度保障亦不可或缺.从法制的作用而言,将抵押合同纳入公证债权文书的范畴,赋予其强制执行力,虽仅为发展房地产多元化融资途径的保障措施之一,但承认经公证的抵押合同具有强制执行力,能够满足实践中大量投资人的抵押公证需求,其效果会直接体现在民间资本市场上,为房地产市场发展多元化融资途径起到一定的保驾护航作用.
[参考文献]
① 《钱荒! 房地产企业开出 20% 高息借贷向民间融资》[EB/OL].
② 《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第130 条: "在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产."
③④ 徐梁栋. 强制执行公证适用范围研究[J]. 中国公证,2012,( 3) : 38 - 41.
⑤ 段伟. 公证强制执行基础性理论问题研究[J]. 中国司法,2007,( 3) : 63 -67.
⑥⑩ 奚仲兴. 赋予强制执行效力的公证债权文书中有关担保问题的探析[J]. 中国司法,2010,( 5) : 61 -64.
⑦⑨ 朱伯玉,徐德臣. 论公证债权文书的功能扩张与可诉性---以新制度主义变迁理论为契合点[J]. 东疆学刊,2011,( 10) : 56 -61.
⑧ 杨桢. 英美契约法论[M]. 北京: 北京大学出版社,2003:213.
