目前，国内外学者虽然对于医疗合同医方附随义务的问题都给予了较多的关注，但大多数学者的研究范围仅限于保密义务告知义务，而忽略了其他附随义务。对医疗合同附随义务全面系统的研究仍旧相对较少。 虽然我国出台的诸如《合同法》《侵权法》《医疗机构管理条例》《执业医师法》 等都有关于医疗合同附随义务的相关规定，但有些法律法规都还存在着片面、 缺乏合理性、模糊及与时代脱节等问题，有些法律法规之间内容重叠,甚至相互矛盾。 同时，学术界目前也很少有直接关于医疗合同中医方附随义务的论文。
目前我国医患关系逐渐成为人们关注的热点问题， 如何完善医疗合同附随义务制度迫在眉睫。
有学者认为，完善医疗合同附随义务应逐渐趋于法定化，从而有利于相关案件的处理；也有学者认为应趋于司法化，因为单纯依靠法律基本原则来明确医方的附随义务范围难有显着效果。 这两种观点虽然都有其合理性，但均不够全面。 因此，只有将立法规制与司法规制结合起来，才能有效完善医疗合同附随义务制度。。
一、医疗合同附随义务概述
（一）医疗合同性质探析
医疗合同属于合同的一种，民法中关于合同的规定同样适用于医疗合同。 通常情况下，医疗合同首先要由患方做出要约，医方做出相应的承诺， 并利用现代医疗卫生知识及先进的技术，对患者的病情尽快做出诊断，针对具体病因实施相关医疗技术而成立。 医疗合同通常又被称为医疗服务合同，是指服务提供方以专业医学理论知识以及信息、技术和经验以及可以利用的其他医疗资源，依据有关法律法规或行业技术规范及政策等，为患者解决特定健康干预的技术问题而与患者签订的协议。
医疗合同，从其性质来讲，属于服务合同的范畴，其合同标的、权利与义务，违约责任的认定等，都与普通合同不完全一样， 但学术界对于其属于哪种服务合同仍然存有争议。在德国，医疗合同一般被认为属于雇佣契约， 因为在德国民法上将委任契约限定于无偿委任， 因而将有偿性质的医疗契约视为雇佣契约便成为德国的通说。 在英美法系中， 医疗契约属于雇佣契约说也占学术界主导地位。而日本主流观点则将医疗合同视为准委任合同，我国台湾则更倾向于将其称为委任合同。虽然医疗合同与上述合同有其较相似的地方， 但也并不完全相同。如，医疗合同并不以治愈患者为合同对价，其过程具有不确定性及复杂性；医疗合同的成立还必须受到相关公法的约束， 具有一定的强制性，而非仅仅依照患者的指示履行特定义务。
此外，医疗行为涉及药品买卖、病房租赁等众多关系类型， 而上述的几种有名合同均不能全部使用于医疗合同， 因此医疗合同更多地体现为一种综合性合同，被认为是一种典型的无名合同。
(二)医疗合同附随义务法理属性
由于医疗合同作为无名合同的一种并受《合同法》约束，其主要包括主给付义务、从给付义务及附随义务这三种类型。我国台湾着名民法学者王泽鉴认为，当事人建立合同而将在成立及结束后所发生的各种义务组成相应的义务体系，主给付义务作为该体系的核心，从远及近，逐渐产生从给付义务和以保护合同相对方人身、财产安全为目的以及保全给付义务为目的的附随义务。因此，医疗合同附随义务可定义为医患双方在医疗合同履行过程中，基于诚实信用原则，从保护医疗合同双方人身、 财产等合法权益的目的出发，所履行的通知、保护、协助及保密等义务。
作为医疗合同限定之下附随义务之具体体现，医疗合同附随义务不仅具备一般附随义务诸如不特定性及从属性等特点，同时也有其独特之处。
首先， 医疗合同附随义务逐渐趋于法定化。合同法在少数规范中对附随义务的类型进行了规范并且没有规定其具体内容，而医疗合同附随义务的法定化趋势却十分明显。 如 1995 年出台的《母婴保健法》，1998 年出台的《执业医师法》，2002 年出台的《医疗事故处理条例》，2009 年颁布的《侵权责任法》等法律法规及部门规章均规定了医方应承担的各种附随义务。
其次，医疗合同附随义务的归责原则比较特殊。 目前，学界对于违反医疗合同附随义务应该使用何种归责原则存在一定争议。有部分学者认为违反医疗合同附随义务应承担侵权责任，适用相应的过错责任；也有部分学者认为，违反该义务应承担合同责任，适用无过错责任。对于此种分歧，我国立法目前无明文规定。 由于违反医疗合同附随义务往往会侵犯患者或其家属的合法权益及利益，责任竞合难以避免。因此，对于使用何种归责原则可分情况讨论，即若追究医方合同责任，则应适用无过错责任原则；若医方侵权责任，则应适用过错责任原则。
最后，医方是医疗合同附随义务的主体。 罗尔斯在《正义论》里说过，由于对实际地位不均等的个人使用相同的政策会造成实际的差距，因此要打破形式上的平等而建立事实上的平等。 在医疗合同中，虽然医方与患方作为医疗主体在名义上为相互平等的民事主体，但医方由于在专业知识、医疗信息及技术上具有优势，因为在实际中处于垄断地位。普通患者不仅在经济上难以与医方抗衡，而且难以通晓高度专业的医疗知识及信息，导致双方地位十分悬殊。因此，我国相关法律法规为实现实质正义，更倾向于保护患者一方的利益，而对医方课以较多的义务。我国 2009 年颁布的《侵权责任法》第七章医疗损害责任制度中几乎没有规定患方的附随义务，而规定了医方具有说明、告知义务，保护患者隐私的义务以及不得实施不必要检查等附随义务。 因此，本文对患者是否有对待性的附随义务暂不做讨论。
二、 医疗合同中医方的附随义务的内容
虽然基于诚实信用原则所产生的附随义务具有内容上的不确定性，但是对医疗合同中医方的附随义务进行类型化的探析，有利于加深对医方附随义务的全面了解，促进相应的立法及司法改革，也有助于患方寻找相关诉因，从而提高立法与司法效率。
（一）保护义务
在接受医方诊疗护理服务的时候，患者作为医疗合同的权利主体，医方首先必须对其履行保护义务。 所谓保护义务，亦称照料义务或照顾义务，是指契约当事人一方，于契约履行过程中负有的顾及契约相对人人身、财产等权益不受侵害的义务。 这一义务主要体现在三个方面：第一，不得任意停止医疗护理服务。 在一般情况下，部分患者对于自己的病情认识不够理性而导致往往自我感觉良好而疾病并未痊愈或因无法支付高昂的医药费用而希望结束治疗。 此时，医方作为具有专业知识优势的一方，应该客观、全面地分析、判断是否可以终止诊疗护理服务；第二，保护患者生命安全。除提供一些必须的安全诊疗措施外， 医方就患者在医院的安全问题根据不同情况承担不同的义务。 如，医方有义务将患有传染病的病人隔离治疗等。第三，遗体保护义务。医方的诊疗义务随患者的死亡而终止，但医方却由此产生了正确保护患者遗体这一新的附随义务。
如，未经患者家属同意，不得随意捐赠、买卖遗体器官或用于实验解剖等用途。
（二）告知说明义务
在医疗合同中，医方所负有的告知说明义务是针对患者所享有的知情权而设立的。其实质在于赋予患者更多的自主权从而有效限制医生在业务上的自主性。其目的主要在于改变患者在诊疗过程中所处的弱势或从属地位，为患者及整个社会在法律及道德层面谋取更大的利益。有学者认为，医生告知说明的内容具体应包括：“医疗机构的设备技术情况、医疗技术水平等等，医疗机构的对患者的检查结果、治疗方案以及转诊的告知义务。 ”
但是，由于告知患者病情、诊断结果及方案等均在于辅助诊疗利益的实现，所以都属于从给付义务而非附随义务。这里附随义务的告知应仅限于保护患者的合法权益及辅助给付义务的履行，具体应包括：医疗机构是否具备合法资质、医疗工作者的基本情况、各个专业科室的分布情况、术前风险通知、转诊告知，仪器及药物的副作用及其危险性。
（三）保密义务
1994 年版世界医学协会誓词中写道：“即使在患者死后，我也要尊重所寄托于我的秘密。 ”
病人在向医方提供与病情相关信息时，难免会涉及个人隐私。除法定传染病必须向国家有关部分通报之外，病人在接受治疗期间的病情及治疗情况，病人心理抑或生理上存在的异常状态以及病情所涉及的个人财产、职业等均属于个人隐私范畴。 医方在诊疗行中获取这些秘密之后，需承担相应的保密义务。 医方若因过失或故意公开、泄露患者个人隐私以至于损害患者名誉权以及隐私权时，必须承担相应法律责任。我国《侵权责任法》 第 62 条对医疗机构与医务人员对患方的隐私保密义务以及违反该义务所应承担的法律责任也做出了明确规定。
(四)疗养指导说明义务
患者在停止医方的直接治疗并终止合同的履行而转为疗养阶段时， 诊疗义务作为主给付义务一般也相应终止， 但此时医方应履行其相应的附随义务即疗养指导说明义务。医方应对一些应注意事项如服药时间、病情发展、饮食情况等以及复查事项如复查时间、复查项目等，还有一些特殊疾病的疗养的注意事项进行说明， 使其能掌握自我保护知识，避免不必要的损害，更好地巩固治疗效果。
在实践中，这种附随义务容易被医方忽视，有些医师更是不予详细说明。履行这种义务是医方作为具有专业知识及技能的专家所必须负有的责任。
三、医疗合同附随义务适用的不足
（一）现行立法存在不足
首先，缺乏专门的法律制度对医疗合同附随义务进行全面、完整的规制。我国 2014 年最新修订的《合同法》第 60、180、 298、 304 条等为全面保护合同双方的合法权益，以法律原则的形式对附随义务进行了明确规定。但由于其缺乏针对医疗合同的特别规制，其他医事法律法规也没有针对医疗合同附随义务做出特别规定，因而造成其在法律制度层面的缺失。 医疗合同作为是无名合同的一种，如果发生医患纠纷并造成相关法律责任时，只能适用我国《合同法》总则的相关规定或准用其他典型合同如雇佣合同、委托合同等相关规定。 正因为医疗合同具有内容不确定、专业性强、风险高及强制缔约等特点，法律若无法平衡医患双方的权利义务关系，让医方承担过重的责任或过度损害患方合法权益，均有悖于公平正义原则。
其次，单一的侵权责任法难以填补违反医疗合同附随义务所造成的医疗损害，受害者获得实际赔偿的权利很难得到保障。 根据我国 2014 年最新修订的《合同法》第 122 条针对违约责任与侵权责任竞合的规定可以得知，患方在医方违反医疗合同附随义务而对其造成损害时可以对责任承担方式进行选择。 但是，在我国医疗违约责任仅仅限于对财产损失的赔偿，而在医疗侵权中患方还可以获得精神损害赔偿。 由此可以看出，我国主要是通过承担侵权责任的方式来处理违反医疗合同附随义务的情形。在近年来的司法实践中，许多案件最终判决结果都是由医方承担巨额的医疗赔偿， 如果医疗机构缺乏赔偿能力，受害者就无法得到其应有赔偿，而我国目前实施的侵权责任法并不能有效解决这一问题，无法分散医疗机构所应承担的损害赔偿责任以及受害者所面临的医疗风险损失，从而造成医疗纠纷难以解决、医患关系日益尴尬对立的局面。
（二）司法实践存在不足
目前，在我国的司法实践中对医疗合同附随义务具体很难把握，因为附随义务主要依据诚信原则产生，其概念比较模糊并且缺乏类型化的标准，单纯依靠基本原则与相关法律法规明确医疗合同附随义务的范围难以产生显着效果。 此外，在相关案件的处理中，常会出现各种利益冲突需要由法官基于其医疗合同附随义务涵义的理解对合同双方的权益进行取舍及平衡。由于仅仅依靠法官自身对概念的理解而缺乏一套切实可行的裁判标准，因此在实践中容易产生“同案不同判”等司法风险，也容易造成诸如激化医患关系与社会矛盾，打击双方履行医疗合同的积极性以及损害法律权威等严重后果。
四、完善医疗合同附随义务制度的法律规制
（一）立法规制
首先，通过在现行的合同法中将医疗合同规定为有名合同的方式或制定专门的医事法对其进行规制。 近些年来，随着我国理论界以及实务界对医疗合同不断深入的探讨，医疗合同法定化不仅成为主流的发展趋势而且已经具备一定的土壤。目前，在世界范围内，医疗合同主要包括两种立法模式。 第一种立法模式是以荷兰为代表，其创立的医疗合同模式选择用合同来规范医疗关系并追究医方合同责任的方式，最终目的在于主要提高患者的自我保护水平，增加患者自我决定权这一现代医疗权利。《荷兰民法典》正采取了这种典型的合同模式，将医疗合同制度纳入民法典并直接以民事基本法形式规定了医疗合同关系的各项内容。由于目前医疗合同在我国尚属无名合同， 我国可以借鉴荷兰这种立法模式，在我国现行的《合同法》中将医疗合同纳为有名合同的一种，并且明确医患双方所享有的权利与承担的义务，以及可能会导致医疗责任等等侵权问题，从而使司法者在实践中更易把握附随义务的涵义与特征，促进医患纠纷的解决。 这种立法模式相对于创立一部新法来说成本较低、程序较简便，因此比较适合我国的立法现状。第二种立法模式是以日本则为代表的医事法模式， 通过制定特别的医事法， 对医疗合同包括附随义务在内的各项内容予以详细的规定，以避免法律适用的冲突。
这种模式虽然较第一种方式成本高、程序繁琐，但能从根本上解决我国目前关于医疗合同法律法规混乱冲突的局面。 总之， 这两种立法模式各有利弊，我们应从实际出发，逐渐从第一种模式过渡到第二种模式，促进我国医患关系的发展。
其次，应普遍推行医疗强制责任保险并采取自愿与强制保险相结合的方式。这种强制责任险的实质在于在完善现行的医疗责任险的基础上要求医疗机构或相关医务人员强制购买。在医方违反医疗合同附随义务而造成医疗损害赔偿后，各类医疗机构的赔偿能力层次不齐，特别是中小型医疗机构如县、乡镇卫生院以及个体诊所其赔偿能力较弱，此时就需要运用强制医疗保险这种形式把医疗机构这种风险转化为社会的风险，由全社会共同分担患者个人和医疗机构的风险。尽管这种强制医疗责任保险限制了医方的自由选择权， 但是该限制是基于对社会公共利益的考量，因此也是十分必要与正当的。
（二）司法规制
在立法上对医疗合同附随义务进行完善可以使其更加系统化、规范化，但由于附随义务具有不确定性，仅仅依靠立法手段是不够的，还必须结合相应的司法手段才能保真该制度的公平性与公正性。 目前，最行之有效的措施莫过于由我国最高人民法院及时推行有关医疗合同附随义务的判例并将重点放在一些法律法规难以规范的涉及权力边界的个案上，弥补现行的相关法律法规所存在的不足。 通过推行司法判例，不仅可以防止在处理医疗合同附随义务案件中出现的同一类型的案件给予的医疗赔偿数额天壤之别的现象发生，有效维护法律的权威性，限制法官自由裁量权，防止司法腐败，还可以为广大学者提供更多案例进行研究，从而促进医疗合同附随义务制度在理论上的完善。由于在处理医疗合同附随义务的案件中， 常常涉及到许多法官、律师所不具备的专业的医疗知识，及时发布相关判例能够使法官明确自己案件的判决方向，有效的节约司法成本。
总之， 随着当今社会医患矛盾日益加剧，附随义务作为医疗合同重要组成部分对于解决医患纠纷有着不可替代的作用。 不可否认，医疗合同中医方的附随义务在理论与实践中还存在着诸多不足之处，对此我们应该通过深入研究医疗合同的相关理论，逐步完善相关立法及司法规制等措施去弥补这些不足之处，为完善医疗合同附随义务制度，进而构建和谐的医患关系发挥应有的积极作用。
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