伴随社会政治经济生活的复杂化和多样化变迁，行政权在国家、社会和公民生活领域的扩张已成为很多国家必须面对的现实。在这一全球性行政法发展的大背景下，传统的严格依法行政原则在适用过程中受到严峻挑战。概括而言，这一挑战集中表现在两个方面：从“书面的法”的层面看，行政法的法源日益多元化、复杂化，传统的成文法法源日益淡出行政主体所应遵循的执法规范；从“行动的法”的层面看，行政主体日常的行政执法日益依赖非传统的行政法源。
丰富的行政法现象表明，行政法治样态正在发生转型。对行政法治的理解，逐渐从形式法治发展到实质法治。
在社会生活和行政法治发生转型的背景下，单纯依靠成文法律规范调整各类复杂的社会关系，不仅不合时宜，而且力不从心。由于行政权自身具有积极主动的扩张性能，使成文法源在某种程度上显得保守而被动，不能即时跟进、规制最新的行政过程。因此，作为一种补充成文法源不足的新法源应运而生，进入行政法学研究视野。本文的基本观点是，在没有成文法源依据时，根据实质法治基本原理，行政惯例作为一种不成文法源，可以成为行政主体遵循的实质法规规范之一，在事实上发挥其规范和调整行政行为的功能，从而在新时代充分实现依法行政的功能。
一、行政惯例法源地位的争议与确立
（一）行政惯例的生成条件
行政惯例，是行政主体在处理行政事务时，经过长期实践、反复适用，具有法的确信而获得普遍遵行的一种行为规则。按照指向的不同，行政惯例一般在两种意义上加以使用。一种从行政管理学视角，将行政惯例主要视为行政主体内部进行管理活动时的规范或规则，即用来规范会议、文件、请示、指示、批示、组织人事、工作制度等内部惯例。另一种则是外部惯例，主要用来规范外部行政管理的实体内容与程序内容，包括行政管理的主体、内容以及行政管理的行为方式、期限、幅度、数额等。这部分行政惯例虽然约束的对象是行政主体本身及其工作人员，在通常情况下不具有外部效力，但是，在行政执法过程中，其通过具体行政行为经常会间接对行政相对人的权利义务产生法律效果，而当这种内部效力突破行政主体的限制而影响到行政相对人时，就会产生内部效力的外部化。本文即在此情境下探讨该部分行政惯例的法源地位。
行政惯例是一种长期自然形成的习惯性做法。但与一般习惯或者习惯法不同的是，并非所有行政主体的习惯性做法都可成为行政惯例。根据行政法实践以及行政法源的功能，只有符合以下条件，行政主体一般的习惯性做法才能上升为行政惯例，成为“行政过程中实际运用的法律”。
1．不具有成文法的外在形式。行政惯例是在长期的行政过程中形成的一种惯常性做法，其生成的动因，一方面是由于成文法自身总是具有滞后性，无法顺应急剧变动的社会生活，另一方面是因为行政领域的不断扩张，对规则的需求日益强烈，但成文法的颁布需要较长时间与复杂程序，不能满足行政管理的需要。这种不具有成文法外在的形式的行政惯例，在很大程度上为行政执法提供了及时而充分的规则供给。
2.已经在行政实践中反复适用相当长的时间。一种习惯性的没有法律依据的做法，要想成为行政惯例，就如同习惯法一样，必须经过长时间的反复适用。考察某规则适用的时间长度和反复适用的这两项指标，是确认行政惯例的必要条件之一。从一般规则上升为行政惯例，这里存在一个从量到质的演变过程。考察时间长度及次数多少是否足以使得某规则发挥行政法规范的应有功能，应成为识别行政惯例的基本方法。
3．获得一定范围内行政相对人的确信，得到社会普遍的认可。行政惯例作为一种行政法源，之所以被纳入行政法学研究视域，主要是因为它涉及行政相对人的权益。在行政执法过程中，行政相对人通过行政主体与行政行为，可以具体感知行政惯例的内容，并据此实施自己的行为，进而对未来的行为产生合理预期；社会公众通过长期、反复的行政执法活动，也会感知行政惯例的内容，对其合理的部分予以认可，对其不合理的部分，则可通过舆论监督、民主协商等途径予以反映。总之，在一定范围内，使行政相对人及社会公众普遍知晓并形成确信，来自于社会的认可，是形成行政惯例的一个必要条件。
4．来自国家的确认。获得行政相对人确信以及社会认可，在形式上缺乏判断标准，实际操作性不强，因此，来自法院等国家公权力机关的认可，是从习惯到习惯法的最可行方式。通过法院的判决对行政惯例加以确认，是行政惯例非成文法源地位确立的一个重要标准。
（二）行政惯例非成文法源地位的确立
长期以来，我国学界将有关行政法的法源简单地理解为成文法渊源，即各级国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件是行政法的渊源，而对行政惯例、一般法律原则、民间习惯、司法先例、法律学说等不成文规范的法源地位则不予承认。在促进中国特色社会主义法律体系形成这一历史阶段，这种认识或者观点反映了我国行政法学者构建行政法治的一种法律规则化努力，是具有独特的历史价值和学术价值的。但当中国特色社会主义法律体系基本形成后，在新的历史条件下，随着“国家治理体系和治理能力的现代化”，行政的“法制硬件”已基本完成，行政法领域的空白更适宜以符合法治国家的“法治软件”来填实。
在创新社会管理体制的背景下，强调以行政惯例之类的“法治软件”治理社会，更具有增强社会发展活力，提高社会治理水平的积极意义。因此，近年来，在行政法学界，一些研究成果主张行政惯例在我国具有行政法渊源的地位，主张将行政惯例作为一种不成文法源，承认其具有一种特别的法律效力，而且这种法律效力可以通过三个方面加以具体描述，即能否成为立法机关立法时的考虑因素，能否成为法律解释的客观标准，能否在司法中成为法官的参照依据。
可见，随着我国法治国家、法治政府、法治社会一体建设的推行，在行政法领域，包括行政惯例在内的不成文法源不仅一直存在，而且将不断生成和发展，以不同方式渗入各种法律文件之中，与法律、法规或者规章一起，产生类似正式法源的法律效力。尽管现行行政法法律规范体系尚未明确规定行政法不成文法源的地位，现有的理论学说支持行政法不成文法源的也不多见，但是，基于以下理由，完全可以认为行政惯例非法源地位在我国已经得到确立。
1．在法律体系层面观察，我国已经形成的中国特色社会主义法律体系并未禁止行政机关适用行政惯例。相反，在创新社会管理体制的国家战略之下，行政惯例反而首先成为改进行政机关社会治理方式的一种手段。由于正式成文法源自身固有的局限性，使得除了正式立法之外的非成文法源（包括行政惯例在内）不仅只是作为一种补充法源而存在，而通过正式程序将已经成熟定型的行政惯例上升为正式立法，也将进一步改变现有行政法规范的形成发展路径。
2．从行政机关的角度出发，行政机关在作出行政行为（尤其是裁量行为）时，就相近情形与事务的固定化处理模式逐渐形成行政惯例。这种惯例为以后行政主体处理类似行政事务提供了一个可供借鉴的行为标准，对行政行为的规范化行使起到重要促进作用。
3．对于司法机关来说，当其审理行政案件时，在缺乏成文法明确规定的情况下，一般都会对行政惯例保持充分和必要的考量，这就从事实上佐证了行政惯例的法律效力的存在，肯定了其作为不成文法源的地位。基于上述前提，本文将重点研究行政惯例作为一种非成文法源，其效力来源正当性的形成基础。
二、行政惯例法源效力形成的理论基础
（一）法观念嬗变的反映：从“自然法”到“规则法”到“活的法”
在法学发展史上，从古至今，存在着三种对于“法”的不同认识，即自然法、规则法和活的法。由此而产生自然法学、分析法学和社会法学三种不同的法律学说，也代表了法观念发展的三个不同阶段。这三种不同法观念的演变，不仅可以让我们了解法观念变迁的基本脉络,而且可以使我们从三个不同的角度更全面地认识法，使我们清楚地认识到法本身以及人们对法的认识都是发展变化的。其中，“活的法”作为一种新的法律观，其主要观点认为真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。提出活的法这一概念的埃里希说：“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且到现在为止，还是它的基本形式”它认为由国家立法机关制定的成文法在未对人的行为发生效力和未对社会秩序的形成发生作用前，只是一种纸上的东西，而非成文规范，如判例法、习惯，甚至社会团体的规章制度，只要对社会秩序的形成起作用，即是这种法律观中所认可的法。这种法律观虽然也存在一定的缺陷和不足，但这一观念的引入和确立却可以帮助克服长期以来我们只重视成文法而忽视判例法、习惯法和学理法的片面性，拓展法学研究的领域，不再仅仅局限在制定法，而转向更广阔的非成文法领域，使我们更加深入认识和了解法的本质。
从历史和现实看,法律的产生,都是先有习惯法后有成文法。无论是从法的起源上还是从现实中法的产生看,都是“活的法”在先“,规则法”在后,国家制定的正式法律规则,必须以“活的法”为基础。正确认识这三种法观念对确立行政惯例的法源效力有着不可忽视的意义，行政惯例作为行政机关在行政过程中逐渐形成的一种行为规则，是一种“实际应用的法律”。
按照“活的法”的法律观念，行政惯例无疑应当属于法的范围，自然可以成为行政法的不成文法源而具有相应的法律效力。
（二）法律效力来源理论：即法律效力的逻辑前提———法律是主体需要的恰当表达
法律为什么会对人有效力？在法律思想发展史上，有不同的学说来阐述这个问题，早期以神灵的意志和人的理性精神作为法律效力的逻辑前提，较有影响力的观点认为，法之所以对人们生效，是因为有国家强制力作后盾，但国家强制力事实上只是法律生效的保障，而并非法律生效的源头。谢晖教授认为，法律效力的实体性根据，就在于法律对人们需要的表达和尊重，在于法律能真正赢得民心，在于主体行动的动力与其表达在法律中的内在需要的大体和谐、一致。
作为对象规定性表达的法律，与法律效力之间的基本逻辑关系可以被总结为：法律效力与法律所记载的对象规定性程度成正比，即法律所反映和记载的对象规定性程度越高、越全面，法律效力亦越大；反之，法律所反映和记载的对象规定性程度越低、越片面，则法律效力亦越小。这样，法律所记载的对象规定性，构成了法律效力在实体上的基本逻辑根据。
由此可以推知，行政惯例之所以具有法律效力，其实体根据在于该惯例在形成的过程中，经过长期重复的实践，已经被主观认可，成为当事人自愿共同遵行的一种行为规则，这足以说明，行政惯例和成文法相比，已成为利益平衡中的最有效的保障，能够更加充分的体现出主体的需要。
（三）行政法基本原则依据：平等原则和信赖保护原则
1.平等原则
平等原则是由合理行政推导而来的首要原则，要求行政主体实施行政活动时，无论是在实体还是在程序上，都必须平等对待行政相对人。对于相同的事件，无正当理由的，禁止差别对待，即相同的情况相同处理,不同的情况不同对待。该原则是宪法平等原则在行政法领域的映射，并由此衍生出禁止恣意和行政自我拘束这两项原则。
禁止恣意原则是最早从宪法平等原则中引申出来的一个行政法原则，它是指行政机关之行为不能任性，毫无标准之专断，也不能随执行官员个人好恶去决定，而是依事物本质、正义理念及合乎宪法基本精神去从事行政行为。
禁止恣意原则不仅禁止故意的恣意行为，而且禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质的行为。因此所谓恣意，实际上等同于欠缺适当充分的理由。但在实践中，只有达到严重程度的恣意行政才有可能被撤销，这对于相对人的平等保护无意并不具有直接效用，因此在此基础上又发展出行政自我拘束原则。
行政惯例作为法源的效力，是行政自我拘束原则的最直接体现。所谓行政自我拘束原则系指行政机关在作出行政决定时，若无正当理由，应受行政惯例或行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。
否则就会被视为违反平等原则。该原则的基本要求是，“行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施”。
一般而言，行政自我拘束原则要求行政主体作出行政行为时，如果没有明确具体的成文法源作为依据，那么就应受行政惯例的约束，但前提是必须要满足以下要件：（1）已有行政惯例的存在；（2）行政惯例本身必须是合法的惯例；（3）行政机关必须享有裁量权。在行政自我拘束原则之下,行政惯例拘束着行政机关的行为，使其不得恣意行政，任意推翻前例。
2.信赖保护原则
该原则是二战后由德国成功发展的原则，其含义是指在法治行政过程中，行政主体在作出某种行为、承诺等具有一定可预见性的活动之后，不得随意改变，若基于维护公共利益的需要必须改变由此所形成的法律状态，应对公民、法人或者其他组织正当的既得权益和合理预期加以保护，否则行政主体应承担相应的法律责任。对相对人而言，行政惯例主要表现为一种信赖保护的效力，相对人基于对行政主体的信赖，有理由相信行政主体对相同的情势会作出相同的处理行为，此种信赖是一种正当的期待，值得保护。这种“正当的信赖值得保护”的观点，主要来源于法安定论和“合理预期理论”。“法安定论”，是指“法律的首要目的在于给予一个结局，让社会上的行为都有预见可能，让法律上的权利与义务都能安定”。
“合法预期”指相对人因行政机关的先前行为（如曾制定过政策、发过通知、做出过指导或承诺等），尽管没有获得某种权利或者可保护利益，却合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。行政机关除非有充分的公共利益理由，原则上不得拒绝。
由此可以推知，行政惯例一旦形成，行政主体便不得恣意违反，否则，相对人可以依照信赖保护原则依法提请有关主体纠正和撤销行政主体的行为，保护自己的合法权益。
三、行政惯例法源效力生成的现实依据
（一）行政法治实践的需要：从形式法治到实质法治
如前所述,行政惯例的法源地位一直到近几年才被越来越多的学者明确加以肯定。这种明显的变化,与行政法治实践对行政惯例的接纳有关。换言之,尽管行政惯例的地位有争议,但在当代中国,行政惯例已不只是一个学理概念,而是不时直接出现在行政法实践中,是一种客观的行政法现象。
行政法治实践对行政惯例的接纳,推动了行政惯例的学理研究,成为了学者们主张行政惯例法源地位的重要理由。
从行政法学发展史来看，行政法治实践对行政惯例的接纳，存在一定的必然性，是从形式法治发展到实质法治的必然结果。所谓形式法治，主要是指所有行政行为都必须以实在法为依据。而实质法治则强调行政行为的合理性，追求实质的公平正义，不以成文法为限，认为法不仅仅只是由特定机关制定的法律规范性文件，而且还应当包含惯例、法律一般原则、司法判例等在内的各种渊源。在行政法治发展之初，实现法律对行政权力的绝对控制是当时的核心理念，于是机械教条的形式法治占据了主流，成文法源是唯一的行为依据，包括行政惯例在内的非成文法则没有任何适用空间。但随着行政权力在社会各领域的不断扩张，严格的形式法治已经无法适应现代行政的需要。
在行政实践中，很多非正式规则也逐渐成为行政主体行使行政权的依据，行政法治由此也从传统的形式法治进入到实质法治时代。对于行政惯例的形成，章剑生教授有如下一段论述：“在传统行政法中‘,法’是行政机关干预个人行动的正当理由,所以,这样的‘法’绝对不可以由行政机关自主形成,否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法尤其是给付行政活动中,因它与民事活动性质上更为接近,从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。”
随着我国行政法学和行政法治的发展,特别是2004年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》明确将“合理行政”与“合法行政”相提并论,共同作为“依法行政”的基本要求,以及服务型政府建设背景下给付行政的大规模兴起,行政惯例的空间将会更加扩大，作为行政法法源的行政惯例，将会取得更大的生存空间，获得更广泛的确认。
（二）司法判例的确认
虽然行政惯例的成立是否必需以法院的认可作为构成要件仍然是一个有争议的问题，但无庸置疑，行政惯例的法源效力可以通过司法权的行使而获得确认和加强。本文倾向于认为行政惯例的法源地位应最终取决于司法的判决确认。因为，“就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。”
在我国行政法领域并没有判例制度，但司法实践中的行政案例指导制度已然展开，部分案例将行政惯例确定下来后，强化了惯例规则的内容和效力。将判例作为行政权力的指导性规则，本身就是一种惯例，而“遵循司法先例”有较为成熟的理论系统支撑，因而以司法判例的新形式保存下来的行政惯例的规则内核，将更少受争议和更具可接受性地成为行政法法源，在未来的行政审判中实现其规范价值。
同时，以法院生效判决的确认为行政惯例要件之一，具有客观性、可操作性之特质。如黄茂荣教授所说：“习惯法在实际应用上的困难是，如何认知其发生之形成条件业经满足。比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称已演成习惯。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关连。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”
因此，通过司法裁判的确认，使本来模糊不清的行政惯例获得形式上的法源地位，是在实践中最为可行的手段之一。事实上，我国各级法院在对待行政惯例的态度上，通常也给予很大的尊重与考量，以“何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案”为例，原告何小强因未通过英语四级考试被华中科技大学拒绝授予其学士学位，向法院起诉称该行为无法律依据，要求法院判令被告依法定条件授予原告学士学位证书。法院终审认定：由于华中科技大学长期坚持只有通过全国大学英语四级考试才能授予学士学位这一较为严格学士学位授予的学术标准和要求，且通过颁发文件并在学校互联网网站上予以公布、发放大学生学生手册和在日常教学过程中予以反复强调等多种方式向全体大学生和社会公众公布了这一学术标准和要求，并在本校各类文件中都对英语四级考试的重要性进行一再重申。因此，这一学术标准已经成为众所周知的常识。所以拒绝授予学位是合法行政行为，法院予以认可和支持，驳回了原告的诉讼请求。这一案例充分说明，作为行政主体的高校，其不予颁发学位证的行为，依据的虽然是惯例性做法而不是正式的行政法规和规章，但仍具有法源性的地位和作用，其效力最终得到法院认可。
四、结语
行政惯例能否成为继法律法规等成文法规范之后，成为行政法的另一法源，已经不是一个应然的问题，而是是否承认其事实地位的实然问题。本文只是在行政惯例法源地位的形成来源上加以考察，通过分析其法源地位生成的理论和现实依据，试图辨明其效力来源的正当性和合理性，至于行政惯例在行政执法和司法实践中的具体运行过程和原理，则需要进一步深入的研究。
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