20世纪中后期,由于行政事务的迅速膨胀以及随之而来的行政权扩张,各国政府掀起了一场新公共管理改革运动以应对这种变化.基于行政民主化和法治化的考量,公众参与逐渐受到关注,越来越多地融入行政过程中,成为现代公共行政发展的普遍趋势.在我国,公众参与是一个新兴而热门的话题.随着社会发展,行政程序已经由行政机关对相对人的二元关系向行政机关对相对人、利益相关人和社会公众的多元关系发展,公众参与的需求在提高[1].行政过程中的公众参与,一方面可以补充传统的行政正当性理论基础,重构行政法律关系主体相互间的关系,使面临正当解释危机的行政过程获得新的合法性来源,从而形成一种全新的行政法治和宪政模式.另一方面,从知识论的视角观察,公众参与不仅可以增加规则制定的科学性和合理性,而且通过参与可以提高公众对行政行为的可接受度.因此行政过程中的公众参与,不仅在我国获得了政治层面的认可,而且已经通过正式的法律规范加以落实,成为研究行政过程不可缺少的重要内容之一.但对公众参与的广泛认同与采纳并不表明其是一剂万能良药,可以一刀切的适用于所有行政过程.有些行政过程由于具有明显的内向性和极强的专业性,并不适合引入公众参与.譬如行政规则的制定,是否需要引入公众参与,在多大程度和范围上引入,通过何种途径引入,都是一个值得认真探讨研究的问题.首先,在行政规则制定过程中,由于行政规则自身的复杂性,不同种类的规则对公众参与的需求各自相异,甚至在某些行政规则中,并不存在行政参与的空间.其次,在有必要加入公众参与的规则制定过程中,由于国家权力结构配置的失衡、相关立法和具体实施制度的不完善,公众参与也暴露出一系列问题,不能发挥应有的作用.因此,有必要进一步从正反两方面深入考量行政参与之于行政规则制定的必要性与可行性,以期达到规则制定和公众参与的最佳效果.
一、行政过程中公众参与的界定与本质
﹙一﹚范畴界定:厘清公众参与行政与政治参与的界限广义上来理解公众参与,不仅包括行政过程中的公众参与﹙以下简称为行政参与﹚,也应当包括政治参与,两者都属于经由公众加入而实现民主的途径和模式,都是民主的外在表现形式,甚至可以认为行政参与其实也是政治参与的一种.但行政过程中的公众参与和政治参与实际上存在本质区别,虽有共性,更有差异,不能等同.为更好的定位行政过程中的公众参与,有必要厘清两者之间的具体界限.
首先,政治参与是一种典型的宪政层面的公众参与制度,它主要是指公民根据宪法参与政治过程,体现的是一国政治的民主与开放;而行政参与则特指行政领域内的公众参与,通过行政相对人对行政立法、执法行为以及行政决策的影响,体现行政过程的公开、公正与公平.两种参与在参与范围、参与主体、参与目的以及参与的方式等方面都存在明显差异,这种差异导致行政参与能够与通常政治语境中的公众参与加以区别.由此,对于参与而言,本文主要指的是行政过程中的公众参与,而不包括泛政治化过程中的公众参与.
﹙二﹚行政参与的本质内涵
1.一种行政程序---由正当程序理念生发而成并促进行政程序正当化公众参与在行政过程中,外在化为一种程序性的规定.目前我国现有的关于行政参与的法律规定,大多都是将其作为做出行政立法和决策前必须履行的一个程序步骤加以规定的①.程序对于法治的重要意义在现代法律制度中已无可置疑,季卫东教授指出:"如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样的一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石."[2]但是也要看到,只有正当的行政程序才可能成为行政主体赖以依循的基本依据,由于并非所有的行政程序都必然是正当行政程序,所以关键问题在于如何使程序实现正当化的过程.正当行政程序的获得,需要依附于一定的价值内容.这种价值内容的核心就是经由程序的正当性增强结果的正当性,最终实现程序正义和实体正义.传统的行政过程中主要是以首长负责和民主集中原则来通过各项行政决策与规则.但公众参与的加入,则是在保障公众参与权利与机会的理念下,弥补传统程序的不足,参照议会立法程序,以少数服从多数原则为指导来进行行政决策与立法,通过民主参与增强行政程序的民主性和科学性,从而在实质上促进行政正当程序的生成.从这个角度来看,公众参与的实质就是一种使行政程序正当化的程序.这种设置充分反映出现代行政从以往片面关注结果正义转为既关注结果也关注过程正义的行政民主化和现代化趋势.
2.一种对传统民主理论修正和补充的现代民主理论---参与式民主理论传统的民主理论包括直接民主和间接民主两种,由于直接民主的实现过于依赖外部环境和条件,只适合小国寡民而不适合大国,而且强调多数人意志决定,不受法律约束,容易沦为多数人的暴政,因此目前大部分现代国家采用间接民主的方式实现人民对国家权力的行使,即由人民选出民意代表制定法律,行政机关通过行政活动实施法律.在此基础上形成了行政法学中着名的传送带理论:即行政活动的权力要素从根本上来源于公众的授予,是公众委托行政部门及其公务人员基于公众的利益与诉求而行使的.但随着各国政权结构和社会结构的改变,传统的议会型主权政府逐渐演变成行政主导型政府,委任立法成为常态而不是例外,使得传送带理论在很大程度上已无法真正有效反映民意,行政立法和决策的正当性因而受到很大挑战与质疑.因此一种以公众参与作为主要形式的民主类型---参与式民主理论便应运而生.公众参与是现代民主的重要表现形式之一,其理论基础仍然是"国家一切权力属于人民"的主权在民原则.但这种理论的重点主要是在间接民主的基础上,通过公众参与制度的设计实现一定程度的直接民主.科恩认为:"凡生活受到某项决策影响的人,就应该参与那些决策的制定过程"[3],并且参与的范围不仅仅在决策层面,还包括公共行政和社会管理各个方面.这种参与式民主不再争执直接民主与间接民主理论各自的优劣,而是注重在实践中经由公众参与实现行政过程的民主化和正当化,是对传统民主理论模式的修正与补充.
3.一种基本权利---公民享有的一种通过行政参与实现参与公共事务的基本权利行政参与不仅仅是一种正当程序和民主理论,更为重要的是:它是每一个现代公民应当享有的一种参与公共事务的基本权利.现代行政民主理论的核心是强调在自主平等开放的公共行政理念下,所有行政行为的做出能够最大限度地表达各方利益,进而实现对公民权利的最终保障.从本质上来说,公众行政参与,既是对行政权力的一种有效监督和约束,也是实现自身权利的一种方式,是民主的基本表现形式[4].由此,行政参与能够成为现代行政过程中不可或缺的重要行政方式,并不仅仅是因为其能够带来良好的行政效益,而是因为行政参与作为公民参与行政事务的一种途径,是民主制度下公民应当享有的一项基本权利.可以认为,行政参与即是公民实现这种权利的外在表现形式,同时也构成权利本身.公众的参与本身就是对公民主体地位的一种肯定,使得公民在政府的施政中没有被客体化,体现了现代民主国家对人性尊严的尊重[5].这种参与权由各国宪法所规定并通过具体制度加以落实保障.作为一种民主权利,通过行政参与权的行使,可以最大程度的保证公民参政议政权、建议权、监督权以及表达权等权利从纸面转化为现实.
二、行政规则的定位与类型化分析
﹙一﹚行政规则的定位行政规则主要指由行政主体依据行政权能拟定的针对行政内部事务,原则上不具备外部效力的规范性文件.英美法系通常是以有无议会授权为标准将行政主体颁布的规范性文件分为立法性规则和非立法性规则,立法性规则相当于正式的行政立法,非立法性规则和本文界定的行政规则基本同义.在日本、德国以及台湾,行政法学界将行政主体的立法分为法规命令和行政规则,两者的区别主要看是否具有正式法规范的性质①.
在我国各类法律文本中,"行政立法以外的具有普遍约束力的决定、命令"的立法表述构成了理解行政规则内涵的重要标杆,即行政规则是具有一定抽象性和概括性,可以反复适用的一种行政规范性文件,虽然通常情况下被认为不属于正式的行政立法,不具有法源性地位,但从现实行政活动中行政规则所起的功能和后果角度上看,有时候很难将其与正式法律规范的作用加以区分.不仅如此,随着行政权的扩张和现代行政管理的需要,行政法规和行政规章之外的行政规则对行政执法活动更具实际指导作用.在当代中国的行政执法实践中,行政规则更是早已成为行政机关必不可少的执法依据.
因此行政规则作为一种规范性文件,尤其是在可能发生对外效力的情况下,其制定应当要符合相应的主体、权限和程序要求,通过形式的规范化来促成规则制定和实施的正当性.在制定行政规则的过程中,通过引入公众参与,往往被视为是规范行政规则制定程序,实现行政规则自身合法性,提升规则制定民主性和科学性的重要途径.
﹙二﹚行政规则的类型化探讨按照不同的标准,可以将行政规则进行不同的类型化区分.较为常见的分类方式主要有以下几种:
1.按照行政规则在行政过程中所采的具体名称不同,可以将其分为决定、命令、通知、纲要、指导意见、细则、手册、指南以及裁量基准等多种类型.这种分类方式仅以外在表现形式不同为标准,并不具有实质意义上的类型化功能,也不能从根本上反映出各种不同名称的行政规则的内在差异.
2.按照行政规则实施的法律效果不同,可以分为创制性规则、解释性规则和指导性规则.这是由我国学者叶必丰教授和周佑勇教授提出的一种较有创新意识的类型划分方式.创制性行政规范是指行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设的权利义务的规则.解释性行政规范是指规范文件中解释法律、法规和规章的那部分内容,而不是指整个文件.指导性行政规范是指行政主体依法运用职权引导特定或不特定相对人资源作为或不作为,以实现行政目的的而非强制性行为[6].其中创制性行政规则具有事实上的外部效力,后两类规则一般情况下不直接发生对外效力.
3.按照行政规则的内容和作用不同,可以将其分为组织业务规则、解释法律的行政规则、裁量控制行政规则、替代法律的行政规则.这种分类方式主要是借鉴德国行政法学者毛雷尔教授在《行政法学》一书中的观点,也为我国学者广为采纳,是对行政规则进行类型化分析中最重要的一种分类.
﹙1﹚组织业务性行政规则:这种行政规则主要针对行政主体内部组织,为其常态化运作提供一个规范性的标准.常见的组织业务规则主要涵盖行政主体内部机构的设定与配置、各类行政内部事务的权力分配、各种行政内部公务的处理程序、工作时间的确定以及一些程序性规则等.
﹙2﹚裁量性行政规则:这种规则在行政过程中多以裁量基准的形式出现.其产生的初衷是为了给行政过程中普遍存在的行政裁量权行使提供一个相对统一的标准,目的是防止行政裁量权的滥用侵害行政相对人合法权益.这种裁量基准在目前中国的行政法规则体系中,具有相当的数量和重要的价值,是我们研究行政规则的核心部分.
﹙3﹚解释法律的行政规则:这种行政规则的制定主要是使不确定的法律概念能够获得统一的解释,避免行政过程中由于对法律的理解不同而导致执法差异,提高行政执法的统一性,更好的适用法律.
﹙4﹚补充性行政规则:没有任何法律可以事无巨细的规定社会生活的各个方面,因此当法律对某行政领域内的事项没有具体规定或者规定过于概括时,就必须通过一些补充性行政规则来进行弥补,替代这些法律缺席的场合,作为行政执法的依据.
﹙5﹚指导性行政规则:行政指导行为作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式,虽然不具备正式的法的效果,但在现实的行政运作中已发挥越来越重要的功能,成为行政法学中一个非常重要的新范畴.但由于行政指导的实际使用往往伴随广泛自由裁量的行使,因此需要通过一定规则加以规范.纯粹的指导性行政规则,一般由相对人自行选择是否适用,因此通常不会直接对相对人权利义务产生实际影响,所以无需公众参与.
有关行政规则的具体分类形式还有很多,譬如较有影响力的分类还包括由日本学者盐野宏提出的对行政规则的统一划分,他认为,如果对所有行政规则加以区分和归类,那么大致有以下五种:第一,关于组织的规定.例如,各省的事务组织及事务分配的规定.第二,关于具有特别关系的人的规定.例如,关于公务员、国立、公立学校的学生的规定.第三,以各行政机关为相对人,关于各行政机关的行动基准的规定,包括解释基准和裁量基准.第四,交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要.第五,对相对人的行政指导基准的规定[7].但是本文对行政规则进行类型化分析的主要目的并不在列举,而在于通过分类明晰不同种类行政规则对行政参与的需求空间,因此将按照最常见的上述第三种分类方式,即以行政规则的内容和作用标准进行的分类进行逐一剖析.
三、正面视角:通过参与促进行政规则的合法证成
由于公众参与已成为现代公共行政发展的世界性趋势,在大多数行政规则制定过程中,大众参与已经被认为是必不可少的因素[8].行政过程中的所谓公众参与主要是指受到特定决定影响者以特殊方法来参与决定的作出.法律承认的参与形式光谱从古典的法治国个人参与,中间经过集团、团体与代表人参与,一直到公众参与[9].经历了不同时期的发展演进,最终形成了以公众参与为主要形式的参与程式.行政规则中的公众参与,主要的表现形式为"作为共同形成的参与",信息提供、征询意见、努力寻求协议都是行之有效的方式.共同参与从内部扩大了由国会创设的开放性决定程序,在此限度内,也增加了行政事务和内容的民主正当性.
行政规则制定过程中的公众参与从属于行政参与,是行政参与的一个组成部分.与其他行政过程中的行政参与相比,虽然有很多特殊之处,但在根本目的与价值依托上具有同一性,都是力图通过参与为行政行为提供自身存在的实质合法性.这种实质合法性内涵丰富,既包括行政规则民主正当性的获得,也包括制定过程和内容科学性的提升.
﹙一﹚行政参与可以为行政规则制定过程
提供民主化要素,成为行政规则正当性获得的重要途径在代议制民主制度下,行政立法被警觉的认为是对立法职能的潜在篡夺,只有议会授权才能使他们合法,他们才是可接受的符合民主理论的行为.行政官僚机构的规则制定行为受到同样的怀疑,尤其是对于那些产生外部效力的行政规则,公众参与的必要性是不言而喻的.从性质上分析,行政规则制定过程是与行政立法相类似的一个准行政立法过程.在行政权行使诸种方式中,行政立法政治属性最强,涉及社会各项利益的分配与再分配,所以与其他行政行为相比,更需要引入公众参与来实现行政过程的民主化.传统的行政法传送带理论认为,由于行政主体自身的民意基础微弱、程序相对简单,一般认为其实施的行政行为也不包含当然的正义性民主性内容,所以行政权的正当性获得只能源于严格遵循立法机关的指令,"无法律则无行政",亦即行政权管制的正当性和民主性必须通过立法机关自身的民主正当性加以输送,必须经由议会授权方能行使.但是,这种通过传送获得正当性的理论本身固有的间接属性,一方面很难避免传送过程中的各种偏差,另一方面也难以适应现代行政国家行政权的剧烈扩张导致的行政权力做大趋势.因此,针对这种情况,就必须找到一种类似议会立法的民主方式来弥补传统传送带模式中的缺陷,减少不必要的传递环节,而公众参与就是一种可供选择的最佳替代方案,因为通过公众参与能够最直接有效的获取民意走向,为政府治理行为提供合法性基础.
所谓"公众参与模式",就是通过建立一种公平代表、有效参与的"制度过程",搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台,并在此过程中使行政政策和决定合法化.
此外,由于现代行政权的膨胀与扩张,在很多情况下行政主体并没有立法机关的授权也仍需要承担制定行政规则和公共政策的职能,由此导致传送带理论完全失灵,因为按照传送带理论的学说,行政权具备的正当性应当来自于议会民主正当性的传送,但是在行政规则制定这一行政行为中,却完全不具备议会的授权这一根本性正当化要素.所以,作为行政主体一个内部工作流程的行政规则制定过程的"实质合法性"已不能通过行政主体自身依法决策而证成,但是行政规则制定和行政立法、行政决策相比,由于在授权主体、制定权限、制定程序以及效力范围处于更加不确定的状态,对其制定的正当性追问也更为迫切.在此背景下,只有引入公众参与才能够弥补这种天然的正当性不足,使之具备一定的正当性基础.公众参与虽然不一定能够带来最为正确的行政结果,但却可以在程序上加强行政规则的正当性.在行政规则制定的过程中,通过公众参与这一程序的设置实质上就是以程序的正当性弥补行政立法权正当性的不足.所以,通过直接的公众参与提升行政过程的民主正当性,以公众参与来保证行政过程的民主正当性,就成为行政规则制定中正当性获得的一个重要途径.
﹙二﹚行政参与可以增强行政规则制定的科学性并促进公众对行政规则的可接受性,为行政规则正当性获得提供另一个重要元素在行政规则制定过程中,虽然并非所有的行政规则都需要引入公众参与,但毋庸置疑,通过引入行政参与至少可以在以下两方面发挥积极效应:
一方面,从知识社会学角度看,行政规则制定是一个运用多重事实与价值知识而进行交涉与选择的过程[11].在这一过程中,各方利益主体各自拥有特定的知识,其中在事实判断领域,虽然行政主体具有相对的优势,但单一的知识结构范围存在先天的缺陷,且随着行政事务所涉领域的扩张和信息技术的高速发展,行政主体也未必比其他利益主体掌握更加全面有效的信息,而要保证行政规则制定的科学性,就必须要对尽可能多的信息做出准确判断和取舍,这就要求行政主体要充分认识到大众所具有的知识价值,通过引入公众参与,集思广益,共同对相关的事实进行推导和判断以达成共识,从而实现对大众知识的合理运用以促进行政规则制定的正当性和合理性.同时,由于"参与决策的人们更有可能支持那些制定与执行那些决策的机构"[12],因此,在对相对人产生效力的行政规则制定过程中引入公众参与,也有利于增强他们对行政规则的认知和可接受度,从而提升行政效率.
另一方面,通过行政参与,尽可能将相关利害关系人的利益加以全面陈述与表达,在一定程度上能够降低规则制定失误的风险.如前文所述,在涉及基础事实知识层面,行政主体尚可以通过自身调查收集加以明确,具有相对的优势地位,但在涉及价值判断的过程中,由于受自身利益或偏好影响,往往无法做到准确公正,这就尤其需要引入公众参与,帮助行政主体识别公众的价值取向,避免过分偏离公众常识导致无法被接受.此外,由于公共利益自身的不确定性,通过公众参与程序,可以更好区别公益与私益之间的关系,以明确公共利益所在.
据此可以认为,在行政规则制定中引入公众参与,让利益相关人在程序中交流对话,进行辩论和协商,不仅有助于全面了解规则制定所涉事项的本质,避免以偏概全,而且也能够通过参与尽量消解公众疑虑,就各自利益做出相应妥协,最终增加行政规则可被接受的程度.
四、反面视角:制定行政规则不需公众参与的理由及范围
公众参与自身的民主化特征能够为行政过程提供正当性要素,对价值选择和目标确定有积极的作用和意义,但这并不意味着公众参与在行政过程中总是处于积极正面的地位.事实上,公众参与无论是在理论还是实践中都存在某些先天性的局限,这些局限直接导致公众参与并非适用于全部行政过程.此外,由于行政规则自身也具有与行政立法不一致的特征,使得不同种类的规则对行政参与的需求也不相同,参与的方式和途径对参与效果影响也很大.
﹙一﹚公众参与自身固有的特性决定了行政参与并非多多益善的过程1.公众参与的理性不足.公众参与的基础在于其作为一种类似于议会民主立法的过程,可以匡正行政过程的正当性.并且如上文所述,通过参与也可以在一定程度上增强行政规则制定的科学性.
但是,这种科学性本身并不是绝对的.尤其是很多行政规则的制定需要很强的专业性和技术性,公众参与并不能提供与之相适应的技术判断标准.另外,由于行政规则制定后可能会影响众多拥有不同私益的相对人,所以片面强调公正参与的重要性,往往可能导致行政主体对公共利益最终识别的困难度.所以,在增加规则制定的理性层面,公正参与并非总是能够发挥正面功能.事实上很多学者也已经认识到,就目标尚不确定、存在价值冲突的行政管制任务而言,引进大众参与有助于提升理性;但当价值和目标确定之后,关于手段的选择和优化,大众实际上处于知识上的劣势,参与并不能够促进理性.
2.在权力结构缺乏合理配置的背景下,如果行政参与不能对最终的规则制定和决策形成产生实质影响力,那么很容易被相关利益集团操控而流于形式,无法发挥应有的功能,并且可能成为行政机关推卸行政责任的依据.一方面,行政主体可以以进行行政参与为由拒绝来自立法机关和司法机关的监督,但事实上,当外部力量不足以牵制行政主体时,公众参与的结果对行政主体的决定也不可能具有约束力,最多只能具有说服力.这样就很难保证公众参与不沦为走过场,最终只能成为行政过程中的一个民主标签,这也是目前我国各类听证会饱受公众质疑的一个重要原因.
3.公正参与所需行政成本较高,在一定程度上会降低行政效率.一旦行政主体严格遵循公众参与的规定而将其正式化运行,那么随之而来必然会伴随成本的增加.通常这种成本表现为必要的通知、告知程序,向公众提供相应的信息和必要的交流场所,还可能需要行政主体提供相关人员组织参与等.这种成本的消耗能否必然带来积极的效果,需要综合衡量.美国学者斯图尔特就指出:"正式程序所需的资源和拖延成本,不仅需要行政机关予以承担,相对人同样也需要承担,而且还会严重破环行政机关有效履行其义务"[13].因此,是否需要严格遵循正式的公众参与程序,仍然是需要具体问题具体分析的命题.
﹙二﹚行政规则自身的性质决定了对公众参与的需求有限
1.行政规则的内部性决定对参与的需求空间有限行政规则的基本特征在于针对对象的内部事务性,从性质上说属于行政主体的自我规范性文件.
这种自我控权的基本原理,决定了行政规则在大部分情境下只是行政主体的内部事务.所以通常情况下不会对行政相对人发生直接的效力.也就是说行政规则的制定实质上是行政主体运用行政权的过程和结果,基于传统三权各自独立又相互制约的基本分权学说,行政规则的制定过程是一种相对独立的行政权运行结果,并不必然需要以民主为核心的公众参与的加入.
2.行政规则的多样性决定对参与的引入需要具体对待从外在表象上看,制定行政规则的目的是行政主体自身管理的需要,但实际上现代行政权的扩张使得行政规则的覆盖范围几乎涉及社会各个层面,这样繁复包罗万象的调整对象大大增加了公众参与制度的具体实施难度,必须要分门别类的进行分析安排.
﹙1﹚组织业务性行政规则中对于行政参与的天然排斥:组织业务规则是一种典型的内部行政规则,制定这种规则主要是为了行政主体的正常有序运行.所以基本上在性质上来说,完全不会发生对外效力,也不会对行政相对人构成任何影响.所以这种类型的行政规则并不需要引入行政参与.
﹙2﹚裁量性行政规则:这种行政规则虽然制定的初始目的也是为了在规范行政主体对裁量权的行使,但由于部分裁量规则在具体执行过程中,不可避免的会影响相对人的利益,所以就有必要考量这种情况下的公众参与.这部分裁量规则制定中的行政参与也是行政规则制定过程中主要适用参与的-172-部分,但是,也要看到,由于裁量规则的专业性,使得并非所有的裁量规则都必然引入参与,如前所述,参与在确定价值目标的时候具有相当的正面功能,但在实施技术上却不具备相应的专业优势.
﹙3﹚解释法律和补充性行政规则:这两种行政规则的制定目的都是是不确定或缺席的法律在行政执法过程中能够加以明确,在制定时需要对行政主体提出较高的专业性标准,要求解释者至少要具备一定的专业法律基础和行政执法经验,所以一般情况下大众的参与并不能带来积极的效应.
﹙4﹚指导性行政规则:这一类行政规则的制定原则上也无需加入公众参与程序,一方面由于行政指导范围的广阔,使得针对行政指导行为的规则本身不可能非常具体细致,而是具有一定的抽象性和概括性,使得有具体利益指向的行政参与并无太大的参与空间.另一方面,纯粹的指导性行政规则,一般由相对人自行选择是否适用,因此通常不会直接对相对人权利义务产生实际影响,所以无需公众参与.
结语
在行政规则制定过程中是否需要引入行政参与,需要综合考量众多相关因素,并不是一个简单的是非题.但行政规则的效力是诸多因素中需要首要考虑的基本参考标准.如果行政规则将不可避免的对相对人产生外部效力,那么就要重点考虑在制定过程中加入公众参与程序,以全面考察公共利益和私人利益的分配,尽可能避免因信息的片面与不对称导致相对人利益受损.其次,也要看到效力标准之外的其他因素,主要包括专业和技术标准.即使是那些会产生外部效力的行政规则,也不是一定需要引入公众参与,原因在于有些行政规则的制定与实施需要较强的专业性和技术性,对制定者知识背景和经验有相对高的要求,那么这一部分的行政规则制定,就不需要严格遵循公众参与程序.最后,在有行政参与的规则制定过程中,也要充分考虑参与的程度与方式,既要避免参与不足导致参与成为走过场而流于形式,无法正当化行政规则,又要防止过度参与影响行政效率,使得行政目标和公众利益不能得到真正实现与保护.
参考文献:
[1]胡延广.论行政程序中的公众参与保障机制[J].河北法学,2011,﹙4﹚.
[2]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999.11.
[3][美]科恩.聂崇信,等译.论民主[M].北京:商务印书馆,1988.15.
[4]谭宗泽.可持续发展的实施与公众的行政参与[J].河北法学,2007,﹙6﹚.
[5]JerryM ashaw,/A dm in istrative D ue Process:the Q uestfor a D ignitary Theory[J].B.U.LRev,1981,﹙61﹚.
[6]叶必丰,周佑勇.行政规范研究[M].北京:法律出版社,2002.79、96、113.
[7][日]盐野宏.杨建顺译.行政法总论[M].北京:北京大学出版社,2008.64.
[8]Fuchs.Concepts and Policies in A nglo-A m erican A dm inistrative Law Theory[J].Y ale Law Journal,1938,﹙47﹚.
[9]Schm ittG laeser,in:Lerche/Schm ittG laeser/Schm idt?A bam nn,V erfahren,S.35﹙45 ff.﹚.
[10]王锡锌.行政正当性需求的回归---中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架[J].清华法学,2009,﹙2﹚.
[11]王锡锌,章永乐.专家、大众与知识的运用---行政规则制定过程的一个分析框架[J].中国社会科学,2003,﹙3﹚.
[12][美]珍妮特·v·登哈特,罗伯特·B·登哈特.丁煌译.新公共服务:服务,而不是掌舵[M].北京:中国人民大学出版社,2004.48.
[13]R ichard B.Stewart.The R eform ation ofA m erican A dm inistrative Law[J].H arvard Law R eview,1975,﹙8﹚.
