第二节 公共工程代建制研究的基本范畴
一、公共工程代建制的内涵
国际上并无“公共工程代建制”的说法，它最初产生于国内一些地方政府规定的利用财政资金投资的非经营性项目需委托专业单位代为建设管理的文件中。比如 2001 年 7 月颁布的《厦门市重点工程建设项目代建管理暂行办法》规定，“代建是指财政投融资的我市重点工程项目通过委托方式，将建设单位的项目法人责任事项交由熟悉建设程序和建设规定、具有较强经济和技术力量、且符合资格条件的企业或机构进行项目的管理工作”。2004 年 3 月颁布的《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》中将代建制定义为：“政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。有关行政部门对实行代建制的建设项目的审批程序不变”。随着公共工程代建制应用范围的不断扩大，理论界对这一概念的关注和讨论也逐渐增多。尹贻林、阎孝砚教授将公共工程代建制定义为“为了实施对于政府投资公益性项目建设的有效管理、建立科学的责权分担机制，根据法律法规和行政规章的规定通过市场竞争的方式或其它方式从具有相应代建资质的项目管理企业或专业机构中选任合格的代建人，政府作为投资人和业主以代建合同的方式将投资项目实施建设的全过程委托其管理，并支付相应代建费用的项目实施管理方式。”康克龙在《代建制理论与实务若干问题探讨》一文中指出：“代建制的核心是代建单位按照合同约定代理项目建设的主体职责，即作为项目法人”。徐星明在《代建制：政府投资项目建设管理的制度创新》一文中也认为：“赋予代建单位项目法人地位，使其为出资人补位，从而化解所有者缺位的矛盾，这是使代建制行之有效的根本保证”。2003 年 6 月，上海市发展计划委员会在《关于委托上海投资咨询公司代建上海市检测中心一期工程项目的通知》中明确规定：上海投资咨询公司负责组建筹建处，作为项目建设期法人。
由此可见，代建制概念提出之初，无论在实务界还是学界都存在不尽统一的理解和认识，直到 2004 年 7 月，国务院发布《关于投资体制改革的决定》，明确提出了代建制概念，并对其内涵进行了界定，即“对非经营性政府投资项目，通过招标等方式选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期。竣工验收后移交给使用单位。”从而成为实务界和学界普遍认同的权威定义。按照这一定义，要准确把握公共工程代建制的内涵应从以下几方面入手：
一是，公共工程代建制的对象主要是非经营性政府投资项目，具有公益属性。如前所述，我国政府投资工程一般区分为经营性政府投资项目和非经营性政府投资项目。经营性政府投资工程主要是指那些可以通过收费等产生一定的经济价值，有条件吸引政府以外的其他社会资金进行投资，但又不能完全通过市场自行有效调节，所以需要政府参与投资的项目。非经营性政府项目主要是指由政府财政投资建设的向社会提供公共产品或准公共产品的非经营性公共工程。实施公共工程代建制的项目主要集中在非经营性工程领域。从国家公共行政的角度观察，非经营性公共工程作为行政的物的手段，包含在传统的公共行政范畴当中，是政府行政的一个重要内容。作为行政法的研究对象，现代政府行政的本质特征是其公共性，“即以公益实现为目标。”
二是，市场手段是公共工程代建制的主要运行机制。招标作为市场经济条件下最富竞争性的手段，也是公共工程代建制实施中行政机关选择合作的私人部门的主要方式，“竞争提供了一种检查制度，并对政府的低效率进行鞭策。”同时，竞争提供了一个激励机制，促使相互竞争的单位在角逐过程中提供委托人所需要的服务，保证择优机制充分发挥作用。三是，专业化管理是公共工程代建制的目标。公共工程代建制所要选取的代建单位需要具备专业的项目管理经验和资质，能够通过高度专业化的管理体系实现控制项目投资、质量和工期的管理目标。四是，赋予代建单位项目建设期法人地位，代建单位按照合同约定代理项目建设的法人职责，从而为政府出资投资主管部门补位，有助于化解所有者缺位的矛盾。
公共工程代建制，按照代建任务的类型分，可以分为公共工程项目代建、公共工程区域代建、公共工程融资代建。公共工程项目代建是以政府投资的独立项目为对象，按照一个代建项目一个代建单位来进行。适宜规模大、工期长的大型建设项目。公共工程区域代建是将某个行政区域内一定时间段内的全部建设工程委托给一个代建单位进行管理，适宜区域范围内项目集中且项目规模都比较小的情形。公共工程融资代建是政府与项目单位签订委托协议，由项目单位选择合适的工程管理公司进行包括融资在内的有关项目管理工作。公共工程代建制按照工程建设阶段划分，可以分为全过程代建和分阶段代建。全过程代建是将工程的整个建设阶段的有关项目管理任务全部委托代建单位负责，即从立项后项目前期准备工作（包括可行性研究和初步设计）在内，一直到工程竣工验收合格。上海市采取的是全过程代建的方式。分阶段代建是按照建设项目前期建设阶段和组织实施阶段，分别对前期建设阶段主要包括根据项目建议书，对工程的可行性研究包括、勘察设计直至初步设计进行阶段管理；或者对组织实施阶段，即根据批准的初步设计，对项目的施工图编制、施工、监理直至竣工验收实施阶段管理进行的委托代建管理。贵州省从初步设计和概算批复后开始实施代建管理。不少地方规定，既可以实施全过程代建，也可以实施分阶段代建，比如北京、重庆、浙江、宁波、武汉等地。
二、公共工程代建模式的分类
根据各地试点情况，我国公共工程代建模式可分为两类：一类是企业单位代建模式，另一类是事业单位代建模式。
（一）企业单位代建模式
企业单位代建模式是指政府委托具有专业技术能力的企业性质的私人机构来承担代建任务，实施公共工程代建管理。按照代建企业选取的机制不同，又可进一步分为相对集中型代建模式和分散型代建模式两种。
1、相对集中型代建模式。实行这种模式的主要有上海、江西等省市，这种模式的特点是：政府通过采取适度竞争的方式，在一些大型国有企业或者曾经协助承担过政府投资项目管理的工程管理公司中，选择确定一批综合实力强的单位作为代建单位，形成代建单位名录，使之成为相对固定的代建主体。对于具体的代建项目，有关部门根据情况需要从名单中选择适宜的单位进行代建，并签定有关代建合同。以上海为例，按照“投资、建设、管理、运营”四分开的原则，在建委、市政局、水务局、环卫局、交通局等部门推荐的单位中选取了 11 家单位作为承担政府投资项目的工程管理公司，接受政府或投资公司的直接委托，开展项目的可行性研究、项目管理、工程监理等工作。
2、分散型代建模式。实行这种模式的主要有北京、重庆、浙江、青岛等省市。这种模式的特点是：政府通过招标方式，从市场上择优选择代建单位，由于每个项目都要招标选择，比较相对集中型代建模式，该模式下的代建单位具有不确定性和分散性。以北京为例，凡公益性政府投资建设项目中，政府投资占总投资 60%以上的建设项目，必须通过招标选择具有独立经济能力及技术实力的企业或中介机构来承担代建任务，而不是由政府指定某个部门或事业单位完成代建工作。代建单位一旦确定，由政府投资主管部门会同项目使用单位，与代建单位签订委托代理合同。
企业单位代建模式的主要优势有：（1）按照市场机制进行运作，符合市场经济的规律和要求；（2）通过招投标等竞争的方式选择代建单位，有利于发挥择优机制的作用，选取到有实力、信誉好和运作规范的代建单位。主要不足有：（1）代建公司在国家基本建设程序中没有法律授予或认可的地位，客观上无法得到各级政府和建设相关管理、备案部门的认可，实际操作过程中会遇到一定困难；（2）在担保机制和风险控制机制缺失的情况下，因代建方产生的风险可能会转嫁到公共工程项目上，从而对公共利益产生不利影响；（3）在实施具体的政府投资项目上，政府对社会化代建单位的监控能力会有某种程度的削弱，不利腐败现象的消除。
（二）事业单位集中代建模式
事业单位集中代建模式是政府设立一个事业单位性质的常设机构，由其行使项目业主职能，对政府投资工程实施统一建设管理的代建管理模式。以深圳为例，早在国务院《关于投资体制改革的决定》颁布实行之前，深圳就在政府工程管理方式改革方面进行了积极探索。为了破解政府投资项目中存在的“三超”、腐败等难题，80 年代末期，深圳市政府就计划借鉴香港经验，设立建筑工务局，但由于当时主客观条件的限制，这项改革未能进行。2002 年 4 月 22 日深圳市建筑工务局正式成立（现改称建筑工务署）。《印发深圳市建筑工务署职能配置内设机构和人员编制的规定》（深府办[2004]72 号）规定，深圳市建筑工务署为直属市政府管理的事业单位。它的具体职责就是代表政府行使政府投资业主职能，负责政府投资项目的建设实施，包括：参与或主持政府投资建设工程项目的项目建议、立项计划、可行性研究、用地许可、方案设计、地质勘察、初步设计、项目概算以及相关档的编制和报批等前期工作；根据政府投资主管部门下达的政府投资项目计划，参与施工图设计与审查，编制项目预算，并分别报有关部门审批；负责项目的施工报建、委托招投标和工程监理，并代表业主签订合同以及处理其它涉及项目施工的工作；负责代建项目使用全过程的协调和监管；负责代建项目的结算、竣工决算并送审，组织有关单位进行工程竣工验收，办理产权登记和资产移交手续;以及负责协调与工程项目有关单位特别是项目使用单位的关系，使代建项目在功能使用方面最大限度地满足项目使用单位的要求。除深圳外，河北省社会公益项目管理中心、贵州省代建中心、合肥市公益性项目建设管理中心等也都是典型的集中代建单位。该模式最大的特点是政府“自行管理”，从大的分工来看，虽然建筑工务署是事业性单位，但经费由财政全额拨款，所以建筑工务署可以看成是没有投资决策权的政府内部机构，可以采用行政命令等手段进行管理。
事业单位集中代建模式的特点是：将政府投资职能与政府投资工程实施方式分开；即将政府投资工程的监督由分散的监督变为集中监督，提高监督效率、减轻委托代理成本，解决“一次性业主”的非专业化难题。集中代建模式主要是政府自己组织专门机构进行管理，其代建单位是政府专业管理机构。管理模式的特点是：（1）政府机构集中管理模式下项目管理单位的选择不是通过市场契约化的方式，而是通过政府指定的方式实现，选择手段缺乏竞争性；（2）由于集中管理模式下的代建单位是政府专门机构或事业单位，使得对非经营性政府投资项目的监督和管理由分散模式变为集中模式。项目集中管理机构获得的项目控制权来自于行政授权，对其激励也就来自于行政激励。当行政激励不足时，对该单位的管理重点就集中在监督上。（3）公共工程绩效改善的重点集中在制度和项目管理两方面。将公共工程项目看作是一个生产系统，强调“集中管理”所带来的公共项目集成管理的好处。在集中管理机构各个部门之间通过对项目前期、项目设计、项目招投标、项目实施阶段、项目竣工验收等全过程集中管理，优化管理流程来提高项目管理绩效。主要不足是：没有充分发挥市场竞争的作用，不能形成优胜劣汰的机制，不利于优化社会资源的合理配置，也不利于树立政府公平、公开、公正的形象。
三、公私合作的概念
对公共工程代建制的研究，离不开公私合作伙伴关系。这是因为，公共工程代建制本身就是我国公共工程领域出现的一种新的公私合作模式。尽管在国内的法律法规和政策性文件中并没有使用这个概念，但是，对公私合作的内涵的解析，有助于我们对公共工程代建制的理解和认识。论及公私合作，可以追溯到上世纪九十年代英国保守党提出的一个概念，即私人部门融资主动权（Private Finance Initiative，简称 PFI）。英国作为新公共管理运动的发祥地，一直积极推进和鼓励私人财力参与甚至主导公共投资计划的公共管理概念，其核心就是 PFI。PFI 是指利用私人资本提供公共服务、保障基础设施的一系列公用事业管理过程，英国学者 Christopher Bovis 教授把它称为公私合作的序曲。公私合作（Public Private Partnership，简称 PPP）一般被理解为一个集合的概念，有的也称为公私伙伴关系、公私协力等。对公私合作的理解莫衷一是。民营化大师萨瓦斯将公私合作概念归纳为三个层次：首先，它是指公共和私人部门共同参与生产、提供物品和服务的人和安排；其次，它是指一些复杂的、多方参与并被民营化了的基础设施项目。再次，它是指企业、社会贤达和地方政府官员为改善城市状况而进行的一种正式合作。
欧盟委员会于 2004 年发布的《公私合作与共同体公共合同与特许法律绿皮书》里将公私伙伴关系定义为“公私伙伴关系是指公共机构与商业社会之间为了确保基础设施的融资、建设、革新、管理与维护或服务的提供而进行合作的形式”美国公私全国理事会对这个概念的定义是“公私伙伴关系是指公共机构（联邦、州和地方）与营利性公司之间的协议。通过协议，公私两个部门共享彼此的技术、资产来为公众提供服务和设施。除了共享资源外，他们还要共同承担提供服务和设施中的风险并分享服务和设施带来的收益”。澳大利亚基础设施委员会在其编制的《澳大利亚公私合作伙伴关系指南》中对公私伙伴关系进行了界定，即公共部门与私营部门之间的一种长期合同，私营部门负责代表或者协助政府提供基础设施及相关服务，政府负责支付费用。通常情况下由私营部门对该基础设施全生命周期内的质量和运营负责。
我国学者张成福认为，“所谓公私伙伴关系，是指这样一种生产和提供公共服务的制度安排，即公共部门和私人实体通过共同行使权力，共同承担责任，联合投入资源，共同承担风险，共同分享利益的方式，生产和提供公共的产品和公共的服务。公私伙伴关系的最重要特征在于：公私组织通过合作追求共同的或者一致的目标；协作的基础在于相互的利益；强调风险和责任的共担。依据公私伙伴关系这种制度安排，私人承包商成为公共服务的长期提供者，而政府部门更多的则成为管制者，政府把主要的精力和资源放在规划、绩效的监督、契约的管理方面，而不是放在服务的直接管理和提供方面”。
尽管在世界范围内还没有形成对公私合作这一术语普遍认同的解释，其内涵有很大的不确定性，德国学者 Norbert Portz 更是直言：“试图去总结 PPP 是什么或者应该是什么几乎没有任何意义，它没有固定的定义，PPP 的确切含义要根据不同的案例来确定”。但从学界比较认同的理解看，公私合作的必备要素包括以下几个方面：一是合作的主体必须有公共部门和私人部门两个权利主体；按照组织法理解的行政主体与行政机关，中央与地方政府，中央与地方共同或分别设立的各类公法人，都属于公共部门。私人部门包括自然人、团体、公司法上的公司以及其他私法上的权利主体。二是合作的任务应是公行政领域内原本由公共部门履行的任务，转由私人部门履行；三是合作的基础应是以平等协商为基础；四是合作的关系具有一定的持续性；五是合作的结果责任分担应由双方承担。公共部门通过契约方式将部分责任转移到私人部门，但不能推卸其完全责任。综上，本文对公私合作的定义可以概括为：公共部门为实现公共任务和职能转变，通过各种方式与私人部门建立合作伙伴关系，提供公共产品或者服务的一种方式。
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