第2章 相关概念及其理论基础
行政裁量权是行政权的重要部分。研究当前我国行政裁量权的行使首先要了解相关的概念，如什么是行政裁量权、什么是行政裁量权的行使、什么是行政裁量权的规制等等，还要进一步了解行政裁量权的理论依据是什么，这是我们研究问题的起点。
2. 1 相关概念
对于行政裁量权、行政裁量权的行使、行政裁量权的规制等相关概念的介绍，有助于我们深入的了解行政裁量权问题，这对于我们研究行政裁量权行使中存在的问题打下坚实的基础。
2.1.1 行政裁量权
对于行政裁量权的研究最早起于西方发达国家。目前，对于行政裁量权的概念还没有统一的定义，各国学者在这一问题上还存在争议，我国学者在行政裁量权的界定上也有不同的主张。
王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大自由，可以在各种可能采取的行政方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内等?。王跟灿先生认为：凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施?。学者威廉?韦德认为“自由裁量系指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲11”。英国《牛津法律大辞典》对裁量权的定义为“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之12。”本文认为所谓行政自由裁量权，是指国家行政机关工作人员在国家法律法规所制定的基本原则之下或设定的范围内，有按照自身对法律法规以及国家政策的理解和对实际情况的判断做出具体行政行为的权利。
行政裁量权除具有其他行政权力所享有的公共性、强制性、执行性和权责统一性等特性外，还具有一些典型的特性：一是法定性。这是由行政裁量权的来源所决定的，法律法规对其的实施主体、范围等进行了规定；二是自主选择性。按照法律法规的相关规定，行政机关在行使行政裁量权时具有自主选择性，只要不超出法律规定的范围、不违反相关的程序即可；三是具有相对性。任何权力的行使都是相对的，不可能肆意妄为，法律所没有明确规定的或规定模糊的必须合理合法的行使；四是具有特定性。这是由行政裁量权运行的直接效力所决定的。行政裁量权的存在有效的弥补了法律上的一些不足之处，提高了行政机关的工作效率，但是行政裁量权的行使也存在一定的局限性，在此我们有必要介绍一下：首先，行政裁量权作为法律授权行政机关的权力，一旦行政机关及其工作人员滥用权力就会侵害行政相对人的合法权益，而且危害巨大；其次，绝对的权力导致绝对的腐败，法律授予了行政机关行政裁量权，他们对于权力的运用过程中难免就会出现寻租以至于导致腐败；再次，行政裁量权由于其在行政机关手中自由裁量性，极其容易权力被歪曲，导致社会的不公平，使得人民群众对政府的工作不满意，影响到国家法治的统一。
现当代社会，行政管理职能大幅度扩张，行政机关行使着越来越多的行政自由裁量权。目前，行政机关主要在行政行为方式的选择、犯罪情节轻重的判断以及行政处罚的幅度选用等情况下行使行政自由裁量权。从对行政自由裁量权的行使方式上看，主要有三种类型。第一，有附带条件的、限制性的行政自由裁量权。
法律、法规对行政自由裁量权作出了明确的范围和幅度，由行政工作人员在此幅度和范围内根据实际情况自行作出最优选择。第二，自主选择性的行政自由裁量权。法律、法规没有规定明确的幅度和范围，而是只制定了一些基本的指导性原则和数种可供选择的执行措施，行政机关工作人员根据不同情形选择执行其中的一种或数种合并执行。第三，具有特殊性质的行政自由裁量权。这是指当国家遭遇战争、灾害、内乱、痕疫等威胁国家安全或人民生命财产的重大事件时，行政机关可以采取某些紧急、必要措施以维护国家安全和社会秩序的稳定。这种自由裁量只有在国家遇到危险的时候才会使用，一般情况下不会使用，但对国家的安全起着重大作用，是必不可少的！
2. 1. 2 行政裁量权的行使
行政裁量权作为行政权的重要组成部分，是现代社会关注的焦点问题之一。
行政裁量权的行使是指政府机关及其工作人员依据宪法和法律的范围的授权，在具体的行政过程中进行运用的过程。行政裁量权由于具有很大的随意性，法律规范的范围有限，很多情况是在实际的行政过程中由行政人员自由裁量的，因此在行使的过程中就出现不少被滥用的现象。
美国学者戴维斯（K. C.Davis)教授说过，“法律终止之处实乃裁量起始之所，而裁量之运用能够既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。” '3行政裁量权的行使不能超出法律法规所规定的范围和程序等，它的行使必须遵循以下几个方面的原则：一是目的适当性原贝IJ。行政裁量权的行使应该本着诚实、善意、符合法律目的的原则，符合法律授权的精神要求；二是正当考虑原则。在行使权力的过程中要正当的考虑到相关的情况及相关人的利益要求；三是合法预期原则。这一原则要求在行使中要遵守政策和承诺，它是我国行政机关在行使行政裁量权的过程中所遵循的主要原则之一；四是比例原则。任何的裁量行为都应该裁之有度，而合乎比例，它要求行政行为不超出预期结果的必要限度；五是积极裁量原则。确立积极裁量原则有利于促进行政效率的提高和保障行政相对人的权利。六是遵循先例原则。遵循先例原则就是在一定程度上遵循了法治行政的平等对待原则。它要求行政机关在往常的处理行政事件中的典型措施作为今后相类似或相同案件的典范釆取相同的措施。当前情况下，我国行政执法人员的素质不是很高，确立先例原则能够为行政人员行使行政裁量权提供参考，具有紧迫性和重要性。
2. 1.3 行政裁量权的规制
随着社会经济的快速发展，政府的行政权力在不断的扩张。当前行政权扩张的主要表现形式就是行政裁量权的扩张。为了防止行政裁量权在实际的行使过程中被滥用，所以必须对其进行规制。
笔者认为，行政裁量权的规制是对通过运用法律、行政等手段，对政府及其工作人员行政裁量权进行控制以防止其被滥用。具体的规制可以包括立法控制、行政内部监督、程序控制以及司法控制等多种方式。立法控制就是对行政裁量权进行事先控制，它具有预测性、规范性以及低成本性等优点；行政内部监督主要是通过行政内部的监督及救济制度如行政复议、行政监察信访的进行控制；程序控制就是通过对行政裁量权行使所遵循的方法、步骤以及顺序等进行的控制；司法控制就是通过法院所具有的司法审查权对政府的行政行为进行司法审查控制。
对行政裁量权进行有效规制有以下几个方面的的积极意义：一是有利于政府的依法行政。在政府行使行政权力的过程中，最容易出现问题的地方就是行政裁量权。依法规制行政裁量权，量化裁量基准，使得政府在行使行政裁量权的过程中有法可依，保障社会的公平正义，实现政府依法行政；二是有利于提高行政效率。在行政裁量权实际行使的过程中，由于裁量范围过大，加上执法人员素质低下，难以把握一定的标准，造成了行政效率低下。对行政裁量的具体内容如标准、程序等进行细化有利于进一步提高行政效率，节约行政成本。三是有利于确保廉洁行政。众所周知众多的腐败案件都是从裁量权中寻租的，行政裁量权的控制缺乏导致它成为腐败的温床。将行政裁量具体量化，压缩自由裁量的空间，将行政执法放在阳光下进行，防止以权谋私，确保廉洁行政。四是有利于公民遵纪守法。
由于行政裁量权的滥用，导致了公众对法律的不信任，规制行政裁量权有利于重塑法律权威，让公众自觉维护法律权威进而遵纪守法。
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