煤矿托管的法律理解、风险及防范措施(2)

　　3 煤矿托管存在的法律风险及防控建议
　　
　　对受托方而言，煤矿托管风险亟须防范。当前实施的煤矿托管多缘于上级组织的安排或者彼此间的信任，但是对项目本身如资源状况、管理状况、运营状况、或有负债等往往欠缺严谨的前期调查，合同签订亦过急过粗，导致受托方承受了过大的责王 霞：煤矿托管及其法律风险防控研究任和风险[4]
　　
　　
　　3.1 把好签约主体关
　　
　　托管协议及终止托管的移交协议是明确双方权利义务的重要依据，谁是签约主体，谁有权利去签约必须明确、准确，否则有可能会导致协议效力待定或无效。委托方通常是托管煤矿的所有者，一般指托管煤矿的开办单位、主管部门和出资者。当托管煤矿的开办单位与主管部门、出资者不一致时，应以实际出资者作为托管煤矿的委托方，即为委托方的签约主体，而不是托管煤矿或某个股东。受托方一般为生产经营经济效益较好的企业，受托方若为企业的分支机构，则要么以企业为签约主体，要么需获取企业的授权，以其名义签订合同。
　　
　　3.2 把好决策程序关
　　
　　不论是委托方还是受托方，煤矿托管经营属于重大经营事项，依据《公司法》规定，其决定权必须由股东会或董事会行使，不归企业经营者或某一股东所有。因此，是否托管、如何托管及终止托管，均需股东会或董事会议表决行使，而不可“一股”独大，无视其他股东的权利。《公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规视为无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”因此，必须严格遵守《公司法》，避免因程序履行不到位而带来后患。
　　
　　3.3 把好安全责任关
　　
　　依据《通知》要求，“委托方或托管煤矿与承托单位都承担安全生产责任。”“托管合同签订后，承托单位应当按照法律、法规等规定，组建安全生产管理机构，配齐矿长、总工程师和分管安全、生产、机电的副矿长，以及负责采煤、掘进、机电运输、通风、地址测量工作的专业技术人员，重新组建成建制的生产队伍，建立健全安全生产责任制、安全管理和隐患排查治理等相关规章制度。为托管煤矿组建的安全管理团队不得监管其他煤矿。”由此可知，委托方或托管煤矿与承托单位即受托方共同承担安全生产责任。
　　
　　3.4 把好资信审核关
　
　　受托方在接收托管前，应当对委托方和托管煤矿做深入调查，全面了解。特别是对委托方的性质、投资人、投资情况、投资形成的资产、负债、所有者、生产经营状况、地质条件、矿权归属、必备资质、债权债务等要掌握清楚。避免因前期调查不清，为在托管期间引发问题留下隐患，比如委托方以虚假的地质报告要求受托方年产量达到规定量，事实上地质条件很差、断层多，受托方因此会因没有依约完成产量任务，而承担违约责任。另如煤质奖罚，煤质报告与实际煤质不符，受托方用尽先进的洗煤手段也没有办法提升煤质，因此也会导致遭受处罚。
　　
　　3.5 把好资产清查关
　　
　　不论是接收托管还是终止托管，在资产移交之前必须对托管煤矿的资产进行全面、细致的清查。
　　
　　首先，应成立资产清查及移交小组，一般组长由单位负责人担任，成员由财务、法律、生产、工程、物资供应、仓储、设备管理等成员组成。其次，全面清查，摸清“家底”:①确定资产清查基准日，一般是一个月的最后一天，便于财务、仓储等部门结账；②基本情况调查整理，对资产、负债、所有者权益情况、生产经营情况有所了解；③确定资产清查范围，包括固定资产、无形资产、在建工程、原材料、低值易耗品、债权债务等，根据清查结果，出具财产清单和债权债务明细表。第三，对财产清查结果进行专项审计；由中介机构出具双方认可的审计报告和资产评估报告。最后，资产移交，账务处理。制定资产移交办法和相关法律协议，完成移交[5]
　　
　　
　　3.6 把好托管费用关
　　
　　委托方向受托方支付托管费，当前通常的结算模式是按实际生产的煤炭数量考核结算制。用公式表示为：月原煤产量×托管单价=月托管费用。但因目前法律没有对托管有明确的规定，故价款计价方式不应限于此，形式可以多样化，可约定为费用总包制，即费用不够补足结余收取，这种方式有利于节约成本、激励创新，增加了受托方的积极性；或可约定为定期支付的定额管理费用或按照比率支付等。
　　
　　3.7 把好奖罚机制关
　　
　　目前煤矿托管合作模式的激励方式较为单一。
　　
　　通过合理设计托管契约，明确受托方的责、权、利，才能给予受托方最佳的行为激励。具体奖罚可以与产量、煤质、安全、环境、培训等要素相结合，综合考虑。作为受托方一定要认真分析，充分论证，设定真正具有激励性的奖罚标准。
　　
　　3.8 把好对外主体关
　　
　　即托管煤矿运营期间对外活动的主体名义。实践中很多的做法是以自己的名义即受托方的名义去从事管理工作，包括征地补偿、发包工程、采购物资、接受地方部门检查、应对诉讼等，这样一方面会给第三方（包括地方政府部门、人民法院等）造成误解，煤矿的所有权归受托方所有，所有涉及托管煤矿的问题、行政处罚、纠纷应由受托方负责；另一方面给委托方的资产形成制造阻碍，可能会涉及重复纳税的问题。
　　
　　本文认为处理这一问题，由委托方授权受托方以托管煤矿的名义对外活动更为合理，具体操作上可以给授权及进行经营管理需要的相应印鉴和公章，如XX公司XX煤矿合同专用章、XX公司XX煤矿财务专用章等。
　　
　　3.9 把好纠纷处理关
　　
　　1）托管方和受托方之间的纠纷处理。托管行为是一种新型的法律行为，由于托管经营关系在本质上是一种委托关系，因此，在托管经营合同发生纠纷后，首先应根据《合同法》《民法通则》的有关规定和相应的法律规定来审查合同的效力。在不违反法律强制性规定的情况下，只要委托方和受托方签订的合同不违反意思自治的原则，就应当认定为有效。当然托管合同的双方当事人应当具备相应的缔约能力。
　　
　　在合同签订及履行过程中应当遵循诚实信用原则。由于托管经营法律不健全，使得该项原则显得更为重要。在合同订立过程中，委托方和受托方应当向对方真实无误的反映实际情况，并履行告知义务。委托方有义务全面真实客观的向受托方反映托管煤矿的情况，不允许提供虚假材料。在托管经营过程中，对于一些意外的情况或双方约定不明的情况，受托方应当主动与委托方协商解决。
　　
　　2）托管煤矿和第三人之间的纠纷处理。委托经营并没有改变托管煤矿的所有权主体，故不论在托管之前还是在托管过程中发生的债权债务，托管煤矿若为独立法人主体，均应以其名义承担责任；托管煤矿若为企业的分支机构，因其不具有法人资格，其民事责任由委托方承担。
　　
　　对于在托管之前的债务纠纷，当事人在合同中未约定债务承担或约定不明确的，一般认为应当由托管煤矿承担债务；托管煤矿不具有法人主体资格的，由其所属企业即委托方承担责任。如果双方在合同中约定了债务的承担方式，此约定也只具有对内效力，即依然由托管煤矿或委托方承担债务后，再依合同约定执行。
　　
　　在托管经营过程中，受托方虽然是企业的实际经营人，但是受托方是以托管煤矿的名义与第三人进行民事交往，因此托管经营的后果应当由托管煤矿承担；托管煤矿不具有法人主体资格的，由委托方承担责任。纵然受托方在托管过程中可能获得收益，债权人也不得以此为由将受托方作为债务清偿的主体。委托方与受托方当事人之间只是一种委托的法律关系，一般情况下受托方不承担连带责任。
　　
　　其次，在托管经营期间，托管煤矿或委托人作为合法成立的公司，依然具有独立的民事主体资格，能够独立享有民事权利和承担民事责任，托管经营合同只改变了经营管理的主体，并没有改变公司的性质，也没有改变公司的独立地位。因此，对于托管经营期间的债务依然应当由托管煤矿或委托人自行承担。如果当事人之间有约定的，遵从约定。合同约定由受托人承担债务时，托管煤矿或委托人在承担债务后可以向受托人追偿。
　　
　　3.10 把好退出机制关
　　
　　在煤矿托管过程中，会出现不可预见或不确定因素，致使合同履行成为不必要或不可能，这就需要解除或终止合同，以实现资本增值或避免和降低财产损失。具体情形包括：①不可抗力；②上级公司决定或相关政策发生重大调整；③一方进入破产、解散、被依法关闭、撤销或已进入清算阶段；④一方财务状况严重恶化，不能支付到期债务；⑤出现合同约定或法定解除事由等。在合同签订时，应充分考虑，提高风险预警的准确性；合同解除或终止时，应注意相应的合同条款，避免出现违法违约现象。只有适时、适当的退出，才能保护各方利益、防范风险扩散。
　　
　　此外，在煤矿托管过程中还需重视企业文化的融合。每个单位都有自己的企业文化，不同的文化理念会导致行为标准、做事方式、工作要求、管理理念等有很大不同。因此，需要在人员培育、管理参与中建立一种沟通机制，双方以兼容并蓄的宽广胸怀，刚柔并济的合作策略，当让则让、当争必争的原则，才能创建良好的信任关系和营造友好的合作氛围。
　　
　　总的来说，煤矿托管这一模式在加强安全生产、优化煤炭产业布局、合理配置煤炭资源等方面发挥着越来越重要的作用。特别是委托方利用受托方技术资源，采取优势互补、共谋发展、实现多赢的基本理念，积极打造安全生产格局，提高了双方企业的综合竞争力[6]
　　
　　但当前煤矿托管还处于模式形成阶段，仍需不断积累经验，注重风险管控，才能发挥预期的作用。
　　
　　参考文献：
　　
　　[1] 于保华，刘继永，龚 荒。煤矿安全生产托管的背景、现状与问题分析[J].产业与科技论坛，2013（12）：120-121.
　　[2] 吕 敏。煤矿托管探析--以西山矿业公司为例[J].中国市场，2016（8）：68-69.
　　[3] 邹永华，王锦富，龚 荒。煤矿安全生产托管的政策法规分析[J].产业与科技论坛，2013,12（5）：49-51.
　　[4] 魏太生。浅谈煤矿托管[J].商业文化，2014（20）：74.
　　[5] 王玉武，李建设。关于煤矿托管经营中资产清查及移交问题的研究[J].财经界（学术版），2011（10）：110.
　　[6] 刘文岗，富 强，罗跃勇。煤矿生产服务外包模式与煤矿托管应用探讨[J].中国矿业，2015（10）：38-42.