（二）使用侵夺的认定
上述观点也解决了“使用侵夺”仍可罚的问题。与“使用盗窃”相同，一般认为“使用侵夺”因缺乏主观上的侵夺故意而没有可罚性。确实，在“使用侵夺”的情况下，行为人一开始往往没有非法占有的故意，但是随着时间的推移，其主观上可能演变为非法占有的意思并逐渐强化，一旦其非法占有的样态达到排除权利人占有的程度，便不能再以“使用侵夺”进行抗辩。毕竟长期的、反复的、频繁的非法占有确实已经超出了“使用侵夺”的界限。此时，应当可以认为行为人的占有发生了质的变化而构成侵夺。
本文认为，占有的质的变化标准从客观方面所反映出的主观方面入手，讨论行为人何时从使用的目的转变为非法占有的目的，从而确定“使用侵夺”的可罚性，有一定的合理性。但事实上，在行为人完成转移占有之时，从客观方面来看就已经完全符合侵夺之排除原占有并设立新占有的构成要件。而且单从客观方面往往难以辨别行为人的主观意思。从这一角度来看，占有的质的变化标准也是无奈之解决方案。其实，如果我们换一个思路，可能使这一问题得到更好的解决。
比如，因“使用侵夺”的前提是转移占有，而“使用”是转移占有之后的支配行为。所以可以认为“使用”的意思已经包含了“占有”的意思，那么以使用为目的转移占有他人财物的，可以视为以非法占有为目的转移占有他人财物。换句话说，根本不必给“使用侵夺”的入罪附加时间、程度等质的转化条件，可直接以侵夺论处。但行为人仅因偶尔的使用目的转移占有的，可从轻处罚或者以情节显着轻微为由做出罪处理。同理，“使用盗窃”亦是如此。如果认可“使用盗窃”缺乏盗窃的构成要件，那么对于偷开机动车后丢失的情形仍定盗窃罪就不符合理论要求。
虽然对于价值较大的“使用盗窃”行为入罪具有一定的合理性，但根本不必将“使用盗窃”之情形在盗窃罪的犯罪构成中区别对待，只需将其作为轻罪的量刑情节予以考虑即可。那么对于其他本身价值并不大的动产，作出罪处理也没有问题。由于不动产的不可移动性，在暂时使用的情况下，造成的损害要比动产小的多，举重以明轻，对他人不动产暂时使用，且没有造成其他损害的情况下，也可以情节显着轻微为由而做出罪处理。
本节内容大多借鉴于日本刑学界关于不动产侵夺的理论研究，下文将结合我国实际情况来继续讨论侵夺行为的外延及分类。
第三节 侵夺的外延及分类
一、侵夺行为
根据日本不动产侵夺罪的司法实践情况，侵夺行为主要有：在他人土地上建造房屋；在他人土地上进行耕种；建造的住宅侵占他人土地之上空；在他人土地上填埋或者堆放不易处理废弃物；有权使用人超出合同约定使用他人不动产。但明确将法律上的占有排除在适用范围之外，比如以欺诈等方式骗得登记机关变更不动产登记不属于侵夺行为。
然而根据我国实际情况，除了上述几类侵夺行为外，我国还存在其他严重危害不动产权利的行为。比如，公然强占所有权人或使用权人的房屋、土地甚至采取暴力、胁迫、勒索手段逼其交出产权证书；强行阻碍他人出入其住宅或干扰他人行使其不动产的各项权能；采用隐瞒真相、虚构事实的手段骗取所有权人或使用权人的房屋、土地或产权证书；骗住宾馆或旅店而不交费；盗取、抢劫、抢夺和毁灭他人不动产证书；故意毁灭、损坏或污损他人享有所有权或使用权的房屋、土地等。
另外，还存在擅自移动、破坏界碑等土地划界标识；通过暴力、胁迫或者欺骗等手段获得他人不动产名义登记后再处分等行为。其中，公然强占他人房屋、土地的行为毫无疑问构成侵夺。至于涉及房屋、土地权属证明的问题要构成侵夺则较为牵强。
（一）关于权利凭证
房屋、土地权属证明仅是权利凭证，用以证明不动产的权利人、座落、四至、面积等基本权属情况，并非物权凭证。虽说丧失权属证明的权利人在主张不动产权利或者处分不动产的过程中可能存在些许困难，但这一困难不可能达到排除权利人对不动产占有的程度。况且权属证明可由本人向登记机关申请补领，手续较为简便，没有构成侵夺的余地。
（二）关于骗住宾馆
至于骗住宾馆或者旅店而不交费，有观点认为构成诈骗罪。但本文认为，诈骗罪要求相对人具有处分的意思表示。只有在行为人虚构事实，使宾馆或者旅店做出免除债权或者暂缓支付的意思表示时，方可成立诈骗。但在先行住宿后付费的前提下，行为人借机逃离以逃避付费的行为因缺乏相对人的处分意思而无法构成诈骗罪。然而，根据该行为特征，属于以较为平和的方式非占有他人不动产的行为，在客观方面符合侵夺的认定。但属于使用侵夺的范畴。因上文已有论述，不再赘述。
（三）关于移动或者损坏界碑等土地标识
至于擅自移动、破坏界碑等土地划界标识的行为，应根据行为人的具体情况具体分析，如果界碑所涉的土地与行为人自己或者他人占有的土地相邻，那么行为人仅因该行为便能非法占有他人土地，即使其未实际使用他人土地，但因土地界碑的性质决定了该行为事实上已经排除权利人的占有而转移为自己或者他人占有，构成侵夺。但如果行为人没有土地或者自己占有的土地与界碑所涉土地不相邻，且所涉土地周围没有其他人占有的相邻土地，那么行为人的移动、破坏行为并不会造成非法占有，也就不可能排除权利人的占有。不过，这种情形极为罕见。然而，倘若行为人仅移动、破坏界碑但未对他人的土地采取其他非法占有的行为，便以侵夺论处，过于严苛，故日本刑法在新设不动产侵夺罪的同时设立损坏境界罪，处 5 年以下惩役，仅为不动产侵夺罪最高刑期的一半，有一定的合理性。
（四）关于暴力干扰他人使用不动产
至于强行阻碍他人使用不动产的行为，有的学者认为，该行为虽排除了权利人对不动产的占有，但却没有设置新的占有，故不存在占有的转移，不符合侵夺的构成要件，只得通过民事诉讼或者行政处罚等手段迫使行为人停止类似侵权行为。然而像这类妨碍他人使用不动产的行为，比如将他人房屋的房门上锁或者砌墙封锁，表面上仅排除权利人的占有，但实际上根据本文对于侵夺构成要件的分析，非法占有与排除占有互为表里，不可能存在缺乏非法占有的行为而排除他人占有的情形。所以本文认为，行为人的封锁行为实质是行为人非法占有他人不动产之后的管理行为。换句话说，在行为人对他人不动产实施封锁之时已经完成了占有转移，至于行为人是否对他人不动产实际使用并不影响侵夺的构成。其一，侵夺仅要求行为人非法占有而非使用，只要行为人对他人不动产形成事实上的控制与支配，且这种控制与支配已经达到排除他人控制与支配的程度即可。其二，从结果上来看，行为人是否实际使用他人不动产对受侵害的权利人来讲没有区别，对行为人以侵夺论，也属合理。同理，在通往他人不动产的必经道路上进行封堵或者拆除通往他人不动产的楼梯等行为，根据案件的具体情况同样存在构成侵夺的可能。
（五）其他
至于故意损毁他人不动产以及采取暴力、胁迫、欺诈等手段获得他人不动产名义登记等行为待下文与各罪一并再行讨论。但显然这些行为也应受到刑法之处罚。
二、侵夺行为的分类
根据侵夺对象进行分类，侵夺行为可分为对土地的侵夺、对房屋的侵夺以及对其他不动产的侵夺。如此分类的意义在于，同样的行为对不同的对象会产生不同的结果。土地的相对开放性决定了认定对土地的侵夺的标准相较于对房屋的侵夺要严格一些。所以，对房屋实施的构成侵夺的行为，对土地不一定构成侵夺。
比如在房屋门口放置杂物阻碍通行可能构成侵夺，但在较开阔的土地上放置杂物，因非法占有的程度较低不足以排除权利人的占有而不构成侵夺。当然这个例子是虚构的，仅供理论探讨，至今没有类似案例可供研究。但同样的行为对土地与房屋产生的效果不同，是有一定说服力的。
根据侵夺行为的表现形式，侵夺行为可分为典型的侵夺与非典型的侵夺。比如行为人非法占有、使用他人不动产并排除权利人的占有的为典型的侵夺。而行为人虽未实际使用他人不动产，但却实际控制和支配他人不动产且排除权利人占有的为非典型的侵夺，也可称为实质的侵夺。如此分类的意义在于强调侵夺的样态具有多样性，但无论是何种形式的侵夺，只要行为人实际控制和支配他人不动产而无需实际使用，即可构成侵夺。当然非典型的侵夺行为的外延要比典型的侵夺行为的外延广的多，但实质却是相同的。
根据侵夺手段的强弱程度，侵夺行为也可以分为以秘密或者欺诈等平和手段侵夺他人不动产的行为；公然妨碍、干扰他人正常行使不动产权利的侵夺行为；以暴力、胁迫或者其他方法侵夺他人不动产的行为。如此分类的意义在于便于与现行侵犯财产罪进行比照，研究不动产刑法保护的问题。即如何将不动产侵夺行为纳入刑法的评价体系，予以刑法规制。
总之，无论哪种分类，哪类行为，如果将侵夺的对象换成动产，将毫无疑问构成盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪或者故意毁坏财物罪等财产犯罪。然而同样的行为加之于不动产却无法追究刑事责任，实属不合理。既然根据上文论述已得结论应当将不动产侵夺行为纳入刑法的评价体系，那么接下来的问题就是讨论如何评价，如何规制了。但在讨论之前，应先对我国关于不动产立法与司法现状以及存在的问题进行必要的梳理。
