方舟子遇袭案中，一审法院判处被告人寻衅滋事罪，二审法院判决驳回上诉，维持原判。双方对法院的判决均表示不满： 原告认为，被告雇凶伤人的行为构成故意杀人罪的未遂。而被告方认为，此行为构成故意伤害罪的未遂。方舟子遇袭案也引起了学界的疑问，有学者认为，法院以寻衅滋事罪追究被告人的刑事责任是不准确的，应当以故意伤害罪（ 未遂） 来定罪处罚。
一、法院应以故意伤害罪（ 未遂） 来处罚被告人的主要观点
首先，被告人不具备寻衅滋事罪的主观故意。
众所周知，寻衅滋事罪是从旧刑法中分离出来的罪名，寻衅滋事罪中的四种行为类型是根据最高人民法院、最高人民检察院 1984 年《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》列举的四种流氓罪的寻衅滋事类型中提取的，所以，寻衅滋事罪主观上要求行为人具有流氓动机，主要表现为寻求精神刺激、发泄不良情绪、逞强耍横、无事生非，公然藐视国家法纪和社会公德，破坏公共秩序和社会治安状况。“一种观点认为： ‘随意’就是没有任何原因、理由，行为人的殴打行为完全出于一种寻求刺激的活动。如果‘事出有因’而殴打他人，由于侵害对象是特定的，事由也是特定的，不属于寻衅滋事，造成他人伤害或死亡的，应适用《刑法》第二百三十二条和第二百三十四条处罚。另一种观点认为： 界定行为人殴打他人是否属于‘随意',应该考察其主观动机是不是出于故意违反社会的公序良俗、逞强斗狠、抖威争霸或发泄不满、寻求刺激，或打人取乐，把自己的一种不健康的心理满足建立在别人的痛苦之上。如果出于以上动机，即使行为人辩解其殴打他人是’事出有因‘,亦应以寻衅滋事罪定罪处罚”.[1]
其次，被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件。其主观上具有伤害他人的故意，客观上也实施了严重伤害他人的行为。由于我国司法人员对法律理解的错误导致定罪的不正确。“根据刑法理论，直接故意犯罪存在犯罪既遂与未遂形态之分，根据《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害罪是结果犯，但目前的全国判例极少有故意伤害未遂的判决---无论其结果是轻伤、重伤还是死亡。这反映出我国刑事司法制度的’唯后果论‘,即法官较少考虑被告人的主观恶性，而以造成的后果定罪量刑。……这种客观归罪的倾向是司法工作人员在案件办理过程中抛弃主客观相统一的定罪原则的结果。”[2]而根据我国目前的刑法典，以故意伤害罪（ 未遂） 定罪处罚是不存在疑问的。
再次，根据《治安管理处罚法》第四十三条以及《刑法》第十三条规定，易使司法工作人员产生错误的认识，即认为只要不构成轻伤以上的后果，就不能适用刑罚处罚。但是我国刑法并没有对故意伤害罪（ 未遂） 犯的适用范围进行限制，以故意伤害罪（ 未遂） 进行定罪处罚并不存在障碍。
二、被告人行为符合寻衅滋事罪的构成要件
法院以寻衅滋事罪对被告进行定罪量刑是合理的。有学者主张寻衅滋事罪的行为人主观上应具有流氓动机，并认为流氓动机是区分罪与非罪的关键。
在区分寻衅滋事罪与抢劫罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪等相关罪名的关系上也有重要作用。然而，“流氓”这一非规范概念，内涵与外延具有模糊性和不确定性，单纯以行为人主观上是否具有流氓动机区分罪与非罪、此罪与彼罪难以处理我国转型期间社会中出现的大量复杂疑难案件，必然会导致法律适用上的混乱。流氓动机并不能成为寻衅滋事罪主观要素的认定内容，行为人实施了《刑法》第二百九十三条的四种行为类型之一，并且认识到自己的行为有存在破坏社会秩序或公共秩序的可能性，就能够认定构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪是由原来的流氓罪分解出来的新罪名，很多学者对此罪名的认识还是局限于旧刑法。1997 年刑法的立法原意是希望寻衅滋事罪代替一部分流氓罪所规制的行为，主观上要求行为人具有流氓动机。
笔者不赞成通过司法解释任意增加刑法构成要件要素，过于具体的规定只会影响法律的稳定性，使刑法无法适应不断变化的社会。另外，我国刑法法条中并没有明确规定寻衅滋事罪的动机，司法解释只是对现实生活中非常典型的寻衅滋事案件具有指导作用，并不能非常机械的理解司法解释。仅依靠立法原意进行刑法解释不能应对现代社会不断出现的疑难案件。在解释目标上存在主观解释论与客观解释论的对立，客观解释论更符合复杂的社会变化发展的需要。因此，应当根据现实的生活来探求寻衅滋事罪所应当规范的行为，发现法条的真实含义。
“刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不能随时发生变化，故主观解释论不能适应社会发展的需要。刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用于描述具体犯罪类型，使刑法分则所描述的犯罪类型具有开放性。犯罪类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。”[3]
所以，应当立足于不断变化的社会生活来解释和完善刑法。
笔者主张对“随意”进行客观解释，并进行一定程度的扩大解释，认为其具有临时起意的含义，只有对不特定的人进行殴打时才能适用。同时具有“随心所欲”之意，具有针对特定的人随心所欲、放纵殴打的含义，这并没有超出法律所可能具有的含义，符合罪刑法定主义原则的要求，符合我国目前的司法实践。由于扩大了“随意”的含义，使其可以适用于针对特定人的犯罪，所以会产生寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意杀人罪的交叉关系，构成想象竞合犯，应当从重处罚。寻衅滋事罪有两档法定刑，只造成了轻微伤的后果，适用五年以下有期徒刑、拘役或者管制，因为第二档法定刑要求多次实施犯罪行为。
故意伤害罪存在三级法定刑，行为人不能适用致人重伤和致人死亡的法定刑，只能适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑。所以法院判处被告寻衅滋事罪是合理的，符合从重处罚原则。综上，在公共场所故意殴打他人构成寻衅滋事罪和故意伤害罪的想象竞合犯，如果给被害人造成轻伤或轻微伤的后果，以寻衅滋事罪定罪处罚； 造成重伤或死亡的后果，以故意伤害罪论处。正因为故意伤害罪和寻衅滋事罪的主观方面并不是非此即彼的关系而是交叉的关系，客观上也不容易区分，单纯以行为人主观上符合伤害的故意，客观上进行了伤害的行为就认定行为人构成故意伤害罪是不恰当的。
从两个罪名所保护的法益角度来看，两者存在部分交叉，并不是完全不同的。故意伤害罪规定在第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章，保护的法益是他人的身体健康。而寻衅滋事罪则规定在妨害社会管理秩序罪一章中，以社会秩序和公共秩序为其法益。可是，如果在公共场合侵犯他人的身体健康也明显的破坏了公共场所的秩序，扰乱了公众生活的安定。在方舟子遇袭案中，危害行为发生在餐馆附近，又是在下午人口比较集中的时间段，应该认为在一定程度上侵犯了公共场所的秩序。此外，张明楷教授认为，公共秩序与社会秩序是模糊抽象的概念，将其作为法益会扩大刑罚的适用，不利于罪刑法定主义原则的贯彻。只有社会法益能够分解为个人法益，两者只是存在数量而非质量上的区别时，保护社会法益的目的才是有意义的。“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的，个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。因此，只有当某种社会利益和个人利益具有同质的关系、能够分解成为个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益。”
笔者主张对“随意”进行实质解释，扩大解释“随意”一词，并不会扩大刑罚的处罚范围，也是遵循形式解释的要求，符合罪刑法定主义原则的贯彻。“在当前中国刑法的解释问题上，存在刑事解释论与实质解释论的争论。形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法条文但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”[5]
然而形式解释论与实质解释也不是完全互相排斥的。陈兴良教授认为对于刑法上有规定但不具有处罚必要性的行为通过解释使其出罪是符合罪刑法定主义原则的，而对于法律上没有明确规定而扩大解释使其入罪是违反罪刑法定主义的。也就是说，在入罪的情况下，不能考虑处罚的必要性，而出罪时，可以考虑处罚的必要性。“形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质解释，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪……形式解释论与实质解释论之间的分歧的焦点在于上述第一点，即能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？”[6]
采用实质解释的方法以寻衅滋事罪的保护法益为指导，上文已经阐述寻衅滋事罪的保护法益是与公共秩序有关的个人安全和自由。从而对构成要件进行扩大解释，使其适用于在公共场所以特定人为犯罪对象造成轻微伤的殴打行为，符合实质解释论的解释方法。同时也符合形式解释论者的主张，因为无论是形式解释论者还是实质解释论者都认为被告构成犯罪，主观的可非难性和客观的违法性都达到了应当科处刑罚的程度。虽然扩大解释了随意殴打型寻衅滋事罪的适用范围，但总体上并没有扩大刑罚的适用范围。
三、刑法对故意伤害罪（ 未遂） 的模糊规定不适应我国的司法现状
如果以故意伤害罪（ 未遂） 来定罪处罚，就必不可少需要讨论未遂犯的处罚范围，学界上有主观主义刑法学和客观主义刑法学的争论，我国刑法对未遂犯规定在总则部分。即除了过失犯、间接故意犯罪等例外情况，刑法上大多数的犯罪未遂都可以由刑罚处罚，这是主观主义刑法学的倾向。而在我国司法实践中，只有少量严重犯罪处罚未遂犯，偏向了客观主义刑法学。
造成这种现象的主要原因是我国刑法并没有类似于德国《刑法》第二十三条第一款规定： 重罪的未遂一律处罚； 轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限的规定。按照我国现行刑法，以故意伤害罪（ 未遂） 处理不存在任何问题。但我国刑法典的处罚范围较德日刑法的处罚范围小，具有明显重刑主义倾向、处罚较重，没有日本刑法的暴行罪、违警罪等轻罪名。加之我国人口众多，犯罪人数量较大，所以对未遂犯一般适用行政处罚或进行劳动教养。我国特殊的司法现状以及法律规定的抽象导致实践中处罚未遂犯的情况很少。
从实践层面看，十八届三中全会废除了劳动教养制度，劳教制度适用的对象主要是具有轻微违法犯罪行为又不足以用刑罚规制的人，其中包括部分未遂犯的处罚。而劳教制度废除以后形成了社会管理的空缺，如果规制这部分人就成为了亟待解决的问题，而分流管理就成为必要。吸毒违法人员由强制隔离戒毒制度调整，而对于卖淫嫖娼违法人员，适用现行的《治安管理处罚法》，适用行政处罚。而具有轻微违法犯罪行为不值得用刑罚进行处罚的人，学者们提出了不同的建议，有主张进行保安处分、不同于刑法上的社区矫正或降低刑罚的入罪门槛，扩大刑罚的处罚范围等措施。但是任何一种制度的设立都需要大量的人力物力与财力，而对于目前我国转型期间社会矛盾的复杂与多样，有必要通过现行的刑法解释来解决现实的问题。在废除劳教制度之前，对只造成他人轻微伤的故意伤害案件可能只进行劳动教养。而废除劳教制度后，在不违反公民的预测可能性的前提下扩大寻衅滋事罪的处罚范围，使一些轻微的犯罪可以通过刑罚进行制裁，弥补劳教制度废除后社会管理出现的缺位现象，比通过建立新的制度或者修改现行法律降低犯罪门槛更有效率，并可以更好地实现保障公民人身权利和保护社会的目的。
