国以农为本，农以种为先，种子是最重要的、基础性的农业生产资料，没有优良的种子就不可能有粮食和农产品的持续稳定供给和发展[1].育种既是农业生产的起点，也是农业科技创新的源泉。育种人在培育出农作物新品种后，通过申请国家有关部门授予植物新品种权，从而获得排他的独占权利。国家也通过对农业植物新品种权的法律保护促进育种人不断培育出优质的农作物品种，提升一国农业的科技含量和种业的核心竞争力。
农业植物新品种权是指农民或者其他育种人通过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的农业植物品种，其与植物新品种权是部分与整体、个性与共性的关系。我国现有的农业植物新品种权法律保护体系，无论是《植物新品种保护条例》等行政法规，还是《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》等部门规章，又或是《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》等司法解释，对于农业植物新品种权的侵权行为所规定的法律责任基本集中于民事责任与行政责任，却未明确涉及严重侵犯农业植物新品种权、给品种权人造成重大损失、乃至严重扰乱市场秩序的行为的刑事责任，而即便是在《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）中，也没有保护植物新品种权的专门罪名。那么，这是否意味着严重侵犯农业植物新品种权的行为就不能构成犯罪，农业植物新品种权就无需刑法的保护了呢？
答案显然是否定的。本文将在明确农业植物新品种权刑法保护的必要性的基础上，在刑法解释论的框架内探索对于两种典型的农业植物新品种权侵权行为追究刑事责任的可行路径。
1 农业植物新品种权刑法保护的必要性
有必要通过刑法保护农业植物新品种权首先源自刑法所处的其他法律的保障法的地位[2].不同的法律均有各自不同的保护法益，且均规定了各自的调整方式与法律责任，如《植物新品种保护条例》中就明确规定了侵犯植物新品种权的民事与行政责任。但当某一侵害法益的行为已经严重到其他法律难以调整，其他法律责任无法规制时，刑法便须发挥其保障其他法律实施的机能，对该严重侵害法益的行为予以最终调整。在这个意义上，只要某一侵犯农业植物新品种权的行为已经严重到民事责任与行政责任都难以规制时，就有必要发动国家刑罚权加以调整。因此《，植物新品种保护条例》第40条也明确规定假冒授权品种情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一指引性规则进一步明确了刑法保障《植物新品种保护条例》顺利实施的机能。
强调农业植物新品种权的刑法保护，还须从农业植物新品种权这一法益的特殊性出发加以考量。法经济学的研究表明，一种法益越脆弱，其受侵害的可能性就越大，唯有加大惩处力度才可能抑制这种“薄本厚利”的侵权行为。农业植物新品种权作为一种国际公认的知识产权，其经济价值是不言而喻的。而农业生产的特殊性又决定了农业植物新品种权较易受到侵害，取得一粒种子或者一段根茎就足以生产出侵权品种，侵权品种通过生物的自然繁殖又会使得自身数量不断增加[3].农业植物新品种权的这种脆弱特质决定了其更需要有强力的法律手段加以保护，而刑法及其所规定的刑罚恰是所有法律责任中最为严厉的一种。
当然，通过刑法保护农业植物新品种权还离不开目的论上的考量。对农业植物新品种权予以刑法上的保护，能够有效保护品种权人的利益与社会公共利益，鼓励农业科技创新，促进农业高产、优质、高效的发展。
众所周知，我国是人口大国，也是农业大国，需要用仅占全球7%的耕地养活全球22%的人口，因此国家不仅迫切需要大量产量高、抗病虫害能力强的农业植物新品种，更需要育种人能将其培育的新品种的繁殖材料向社会公开，以促进优良品种的推广。农业植物新品种的培育往往需要大量资金的投入，且一旦获得授权就必须向社会公开，品种权人在技术上就无秘密可言。因此，倘若对农业植物新品种权法律保护不利，使得侵犯植物新品种权的行为得不到有效的抑制，便会极大损害品种权人的利益，并进而挫伤广大农民和农业科技人员育种的积极性，最终影响一国的农业科技创新与农产品品质的不断提升。
2 农业植物新品种权刑法保护的路径选择
近年来，通过刑法保护农业植物新品种权的必要性已经得到人们越来越多的关注，但由于刑法中缺乏与职务新品种权直接相关的罪名，不少学者便力图从立法论的角度指出刑法的不足，并提出增加相应罪名的完善建议。例如有观点认为在司法方面，应在刑法中增设侵犯品种权罪，以落实农业植物新品种权的刑事保护[4-5].然而，立法论的保护路径存在自身难以克服的困境。一方面，一味批判刑法与提出立法建议事实上并不能解决司法实践中遇到的棘手问题；另一方面，刑法保持相对的稳定，批判刑法、促使刑法频繁修改并不利于树立刑法的权威。除此以外，在刑法中增加假冒植物新品种罪也仅能对假冒植物新品种的行为予以处罚，并不能对其他严重侵犯植物新品种权的行为予以刑法规制。
此外，另有一种观点认为应修改《植物新品种保护条例》第40条的规定，对侵犯植物新品种权追究刑事责任的，可参照假冒专利罪依法追究刑事责任[6].该观点除了具有立法论的上述缺陷外，又由于植物新品种权与专利权是两种不同的知识产权，将假冒植物新品种权的行为依照假冒专利罪定罪处罚事实上属于罪刑法定原则所不允许的类推解释，实质是公然立法。这不仅违反了我国《立法法》关于行政法规不得规定犯罪与刑罚的规定，也有悖于我国没有在刑法以外的法律中直接创设犯罪与刑罚的现行做法。
尽管刑法中并没有直接规定与职务新品种相关的罪名，但并不妨碍在不修改刑法的情况下通过灵活的解释对于严重侵犯植物新品种权的行为依照适当的罪名予以处罚。对行为的评价维度是多元的，只要一个行为的实质符合刑法所规定的某一犯罪的构成要件，就能对该行为定罪处罚。正因为如此，我国现行司法实践中的通行做法是按照《刑法》第140条和第147条规定，构成生产、销售伪劣种子罪的按该罪追究刑事责任，不构成该罪但销售金额在5万元以上的按生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任[7].但无论是生产、销售伪劣种子罪，还是生产、销售伪劣产品罪都要求所生产、销售的种子或植株本身不符合一定的质量标准或者不具有最基本的使用价值。但并非只有经过授权的植物品种才符合最基本的质量标准，未经植物新品种权授权的品种也不必然不具有最基本的使用价值。品种权的侵权行为可能仅仅侵害了品种权人的知识产权或者交易相对人的财产权利，但行为人生产、销售的完美可能是符合质量标准的合格种子。因此，仅仅依照刑法第140条与147条保护农业植物新品种权的做法会不当地限缩了刑法的处罚范围，不利于农业植物新品种权的保护。
本文以下将运用适当的刑法解释方法，对于两类典型的侵犯植物新品种权的行为依照现行刑法除第140条与147条以外的规定定罪处罚。
3 假冒农业植物新品种权的刑法规制
《植物新品种保护条例》第40条规定：假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从这一规定不难看出，假冒授权的农业植物新品种的行为是最容易和犯罪联系在一起的侵犯农业植物新品种权的行为。此处的“假冒授权品种”应当是指行为人原本没有被授予新品种权的植物，却实施了足以使他人误以为其拥有授权品种的行为。具体而言，假冒授权品种应当包括下列行为：（1）生产、销售未经授权的植物品种的种子、种苗或者植株，却标注为授权品种的；（2）在广告或者合同中以未授权品种冒充已授权品种，使他人将广告或合同所涉及的植物品种误认为是授权品种的；（3）伪造或变造植物新品种权证书的。
尽管刑法中并未向假冒他人专利那般规定假冒授权品种罪，但若实施假冒授权品种的行为，情节严重，获利较大的，在事实上符合诈骗罪的构成要件。刑法第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。诈骗罪的基本结构是行为人实施欺骗行为，被害人产生错误认识，被害人基于错误认识而处分财产，行为人取得财产，被害人失去财产[2].前述假冒授权品种的行为中，行为人以非授权品种冒充授权品种，便构成了刑法266条中的“虚构事实”,与之交易的相对人产生了其拥有授权品种的错误认识，并基于此错误认识而与行为人进行交易，从而遭受财产损失。可见，行为人假冒授权品种并以此谋取非法利益，只要达到数额较大便符合诈骗的构成要件。尽管《植物新品种保护条例》40条并未提及行为人须利用假冒的授权品种谋取利益，但倘若行为人仅仅假冒了授权品种却并未予以销售或交易，也便很难认定为该条中所说的“情节严重”.
当然，假冒授权品种的行为如果符合刑法224条所规定的合同诈骗罪的构成要件时，便应当以合同诈骗罪定罪处罚。这是因为一方面，假冒授权品种的行为不仅仅侵害了交易相对人的个人法益，也侵害了正常的市场交易秩序，而合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章，保护的不仅是个人法益，还有市场经济秩序这一超个人法益；另一方面，合同诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，一行为同时符合2个法条规定时应依照特别法条优于普通法条的原则处理。
4 直接侵害品种权行为的刑法规制
除了假冒授权品种以外，《植物新品种保护条例》规定的另一类新品种侵权的典型行为是未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。
这也是最为常见和为人们所熟知的侵犯品种权的行为，本文称为直接侵害品种权行为。直接侵害品种权行为通常仅仅侵害了品种权人或其他利害关系人的个人利益，故仅需民事责任与行政责任加以规制即可，刑法基于其谦抑性原则上应当保持沉默，但当此类侵权行为不但严重侵害了品种权人的知识产权，给品种权人造成了重大财产损失，更严重扰乱市场经济秩序时，刑法的调整便具有了妥当性。
直接侵害品种权的行为，情节严重，明显扰乱市场秩序时，在事实上符合刑法225条规定的非法经营罪的构成要件。刑法225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪的实行行为是违反国家有关规定，实施非法经营，严重扰乱市场秩序的行为。直接侵害品种权行为表面上看似乎仅仅是未经品种权人许可，而并未与国家规定直接相关；但品种权人的排他性独占权利是经国家农业或林业行政部门依照《植物新品种保护条例》等法律法规授权而取得的，而且《植物新品种保护条例》中还规定了品种权的强制许可制度，即审批机关可以强制许可品种权人以合理的使用费允许他人实施植物新品种。一旦行为人获得了审批机关的强制许可，即便未经品种权人许可也可以生产、销售授权品种的繁殖材料。因此，直接侵害品种权行为可视为违反了国家有关授予品种权和品种权强制许可的规定，非法经营授权品种的繁殖材料，倘若扰乱市场秩序，情节严重，则可认定为非法经营罪。行为人如果仅是生产授权品种的繁殖材料，或者小规模、短时间的销售，尚未达经营的程度，则显然不会严重扰乱市场秩序，也不能认定为非法经营罪。
参考文献
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[2]张明楷.刑法学。北京：法律出版社，2011
[3]刘春花，朱建国.完善我国植物新品种保护刑法制度的必要性.昆明理工大学学报：社科（法学）版，2008,8（1）：80-84
[4]王仁富.我国农业植物新品种权保护现状及完善.农村经济，2011（11）：45-48
[5]梁泓，牛家坤.我国植物新品种保护法律制度的特点.中国种业，2008（7）：26-27
[6]艾玉蓉.植物新品种权及其实现.才智，2011（31）：10-11
[7]史平臣.植物新品种权法律保护及立法完善探究.安徽农业科学，2007,35（24）：7627-7629
