一、风险的相关概念
风险，是损失的不确定性。 风险无处不在。 美国学者海尼斯认为，风险一词在经济学家和其他学术领域中并无任何技术上的内容，它意味着损害的可能性，其中行为能否产生有害的后果应以其不确定性为界定，如果某种行为具有不确定性时，其行为就反应了风险的负担。 企业作为自主经营、独立核算、自负盈亏的经济组织，是市场经济的主体，在其经营活动中，也面临各种风险。 企业风险可以说是价值风险，这种风险可以直接导致企业经营活动失败、成本费用上升、甚或直接价值损失及承担法律责任等。
企业风险包括企业法律风险。 企业法律风险，是指在特定条件下，基于法律规定或合同约定，由于企业作为或不作为，而对其产生负面的法律责任或后果的不确定性。①企业面临的刑事法律风险，是企业法律风险中的一种，指企业及其工作人在从事经营活动过程中存在的触犯刑事法律规范、应受刑事处罚的风险。 根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的 《2013 年中国企业家犯罪报告》 显示，2013年各媒体报道的企业家罪案数量为 463 例，涉案企业家人数达到 597 人（1 例案件无法确定企业性质，2 名涉案企业家在此未计算在内），与上一年度的企业家犯罪报告相比,企业家犯罪案例数增加 80%,涉案企业家人数增加 120%。同时，报告显示，有将近五分之一的民企案件发生于融资环节，在企业家涉案的罪名分布方面，非法吸收公众存款罪达到 65 人次，排在高频率十大罪名的第一位。②非法集资类案件高发， 反映出民间资本急需投资出口、民间融资借贷市场亟待疏导规范的现实。 作为市场经济的重要主体，在从事经营活动过程中，企业总是需要大量融资以保证自身的生存和发展，只靠银行借贷、自筹资金、政府扶持等方式并不能满足企业的融资需求，尤其是中小企业，由于自身资质的不足，融资困难更为显着。 面对开放的市场经济，企业家们另辟蹊径，通过民间借贷、开发“创新投资模式”等手段吸收社会闲散资金，也因此，企业面临刑事法律风险，难以摆脱非法集资的嫌疑，从而构成非法集资犯罪。 基于刑法的严厉性， 可以说企业所面临的刑事法律风险是企业众多风险中最为致命的一种，企业一旦在经营活动中构成犯罪，轻则企业家锒铛入狱，企业元气大伤，形象受损；重则导致企业破产，有损国家社会的经济发展。 企业面临的刑事法律风险，一方面源于企业家法制观念的不足和企业的不规范经营行为，另一反面源于刑事法律规范的不健全。 法制观念的不足和经营行为的不规范可以通过法律来纠正， 而法制的不健全则在更大程度上加重了企业违法犯罪的可能性，所以，在健全刑事法律规范的基础上规制企业经营， 才是帮助企业正确规避刑事法律风险的有效措施。因此，需要对相关刑事法律规范进行探讨，有必要对非法集资类犯罪进行讨论，从法律技术层面尽可能的规避企业所面临的刑事法律风险。
二、非法吸收公众存款罪存在的问题
佛山邮政储蓄案、孙大午案、吴英案、姜雪秀案、西陵区房屋开发公司非法吸收公众存款案、北京巨鑫联盈科贸案等等，近年来，随着类似案件的不断出现，企业所面临的刑事法律风险问题越来越被重视。
非法吸收公众存款罪， 是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。“非法吸收公众存款”是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的方式公开吸收公众资金的行为，具体包含两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款， 二是行为人虽然具有吸收存款的主体资格， 但是其所采用的方式是违法的。
“变相吸收公众存款”， 是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。行为人只要具有上述两种行为之一，就具备本罪的行为要素。③司法解释中也列举了一些具体的认定标准。 对于“公众”、“存款”的理解，下文中会予以专门介绍，此处不再赘述。 对 2010年 12 月 13 日最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公众公开宣传”中“等”和“公开”的理解，有人认为《解释》中所列举的四种方式具有对外性、公开性和宣传性，非法集资的手段不应仅限于上述四种方式，只要是通过具有对外性、公开性和宣传性的方式进行非法集资，都应当属于“等途径”的外延。④笔者认同这种观点，因为法律具有普遍性，不可能用穷尽的方式将某一犯罪的客观行为方式一一列举，未列举的行为方式是否构成该犯罪，则要严格地看其是否符合所列举的犯罪手段和方式具有的普遍特征，以防止刑罚权的滥用和司法的不确定性。
虽然司法实践中已经出现并处理了大量的非法吸收公众存款罪案件，理论界和实践界对非法吸收公众存款罪的相关概念仍有争议。⑤“公众”既包括个人，也包括单位 ，对 “公众 ”的理解要从两个方面去认识，一是不特定，二是人数众多。⑥“金融秩序”是指有关融资方面的法律调整 、规范之下形成的法律秩序，包括股票发行交易秩序，债券发行交易秩序、基金发行交易秩序、保险管理秩序、信贷秩序、民间借贷秩序等。
关于“存款”的含义，有学者认为，非法吸收公众存款罪中“存款”一词不当，因为资金只有通过存入银行或其他金融机构才能定性为“存款”，其他任何途径下的支付、转移方式都不能成为“存款”，而主体不具备银行或其他金融机构的身份，其吸收公众资金的行为也不应称为“吸收公众存款”，故主张将“非法吸收公众存款罪”更名为“非法吸收公众资金罪”。⑦也有学者认为，非法吸收公众存款中的“存款”是“以存款的形式公开吸收公众资金的行为”。⑧我认为，对“存款”的理解应持第二种观点，根据 2010 年 12 月 13 日最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，除刑法另有规定的外，“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”，这一规定说明了非法吸收公众存款罪中“存款”的性质，并不是个人或单位手中通过银行支付或转移的资金，而是指明吸收该资金构成犯罪的原因，即不具备吸收存款资格的主体以“存款的形式”吸收资金。
非法吸收公众存款罪的入罪标准模糊。 对该罪认定范围的分歧，实际上也是刑法是否要扩大对该罪打击面的问题。⑨对这一争议，主要有两种观点。 一种观点认为，非法吸收公众存款罪是结果犯，这种观点主要以非法吸收公众存款的行为是否造成严重后果来界定罪名是否成立，⑩认为应该把扰乱金融秩序理解为造成一定的危害结果才能构成本罪。另一种观点认为，只有利用吸收来的资金从事货币资本的经营时才构成本罪，只有当行为人将非法吸收的公众存款用于货币资本经营时，才能认定为扰乱金融秩序。
两种观点体现的是对刑法任务的不同认识，前者更注重社会效果，更关注集资行为对社会的影响程度和危害程度，后者则更关注刑法所保护的法益，合理的界分集资行为是否侵犯国家的金融管理秩序。 这两种观点的出现一定程度上是由于刑法及其司法解释规定的不明确。 首先，刑法第一百七十六条对本罪的成立未做任何情节的限制，但根据刑法第十三条“但书”的规定，对于非法吸收公众存款行为，如果情节显着轻微，危害不大的，不宜作为犯罪处理，言外之意，非法吸收存款罪的成立要考虑其危害结果。 其次，刑法及相关司法解释既规定了“非法吸收或者变相吸收公众存款”的行为认定标准，也规定了非法吸收或者变相非法吸收公众存款应当追究刑事责任的数额标准，却并没有明确区分哪个是定罪标准，哪个是量刑标准。 因此，才造成以上两种观点都可以自圆其说，实践中案件的处理仍然争议不断，可以说，正是因为非法吸收公众存款罪的立法不明确，使得民间借贷行为因司法者的喜好摇摆于罪与非罪之间。
法律滞后性与社会发展水平之间的矛盾。 虽然刑法及相关司法解释极力地想对非法吸收公众存款罪的规定进行明确化和规范化，但是结果却未能如愿，实践中合法的民间借贷与非法集资之间的界限仍旧模糊， 企业面临的刑事法律风险依旧很大。 这反映出当前中国社会经济和法律领域存在的两个问题：一是企业自身的发展和资金不足之间的矛盾；二是民间借贷与非法融资之间的矛盾。
本罪所保护的客体是国家的金融管理秩序，但随着社会经济的发展，民间融资呈现出增长快、规模大，融资主体多元化的特点，而刑法及相关司法解释对本罪的规制却没有为正常的民间借贷行为预留出足够的空间，国家希望从法律层面对非法融资进行规制，但是这种规制却没有取得理想的效果， 反而不利于融资问题的解决和社会经济的发展，结果出现了“打击面过宽和打击力不足的双重感慨”。
三、非法吸收公众存款罪的完善建议
（一）刑法的规定应符合明确性原则，坚持罪刑法定
罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚。 因此，正确适用刑法的前提是有法的“明文规定”，这就要求刑法的规定要明确。 刑法的明确性是指什么行为是犯罪、犯罪的具体构成要件以及该罪的刑种、刑度都要有法律明确具体的规定，其实质是重申犯罪与刑罚应当具有明确性。
虽然因为社会现实的复杂性和法律本身的普遍性、 规范性与稳定性，使得法律规定难以面面俱到，但就个罪而言，刑法应当明确规定其入罪标准，并区分定罪标准与量刑标准，防止实践中混淆适用。 非法吸收公众存款罪显然没有做到明确性原则，对此，我认为有必要对本罪做出修正，可以通过司法解释对相关概念做出解释，以避免理解上的偏差，在此基础上，明确定罪标准和量刑标准，从而严格遵循罪刑法定原则，正确适用刑法。
（二）结合刑法的功能和任务，重新审视本罪的意义，为民间借贷预留足够的空间
非法吸收公众存款罪保护的客体是国家的金融管理秩序，而企业作为市场经济的重要主体，其对社会经济发展的重要性不言而喻，要保持市场经济的生机与活力，促进社会经济的健康可持续发展， 需要对企业面临的刑事法律风险予以控制。 随着市场经济的发展，资本的流动性越来越强，民间借贷现象越来越普遍。 现实生活中并非任何借款都有必要通过金融机构，如果刑法没有为正常的民间借贷留出足够的空间，将会导致有正常资金需求的人不敢向不具有存款资格的单位或个人借款，也会导致企业不敢迈出融资的步伐，这将会对我国经济和社会造成不利影响。
因此，需要发挥刑法的谦抑性，同时完善民间借贷和融资体系。 也就是说，第一，处理民间融资，关键在于处理好刑民交叉案件，应当改变传统思维，并遵循“先民后刑”的原则，克制刑法随意介入的冲动。第二，在保护合法的民间借贷的同时， 加强对带有欺诈性的融资行为的打击力度。 第三，对非法吸收公众存款罪做限制性适用，通过具有对外性、公开性和宣传性的集资方式所得的资金，按其用途予以区别对待，若用作生产经营，则不构成本罪，若用于从事货币资本的经营，则按本罪处理。 结合刑法的任务，笔者认为，在当前的市场经济条件下，对非法吸收公众存款罪应做限制适用，在保护国家金融管理秩序的前提下，放开对企业经营活动和融资行为的限制，从而保证社会经济的活力发展。
参考文献：
① 裴中同：《企业法律风险基础理论与实践研究》， 中国社会科学院研究生院 2011 年硕士学位论文。
② 《2013 中 国 企 业 家 犯 罪 报 告 》
③ 高铭喧， 马克昌：《刑法学》， 北京大学出版社、 高等教育出版社2011 年版，第 405 页。
④ 郑小春，许璧尊：《“口口相传”是否属于非法吸收公众存款罪的客观行为要件》，载《福建法学》2012 年第 1 期。
⑤ 高铭喧， 马克昌：《刑法学》， 北京大学出版社、 高等教育出版社2011 年版，第 405 页。
