一、导论
《刑法修正案( 八) 》不仅修改了盗窃罪的法定刑，而且修改了盗窃罪的基本罪状，即，将原来的“盗窃罪公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”; 将原来的两种类型，增加为五种类型。其中，盗窃公私财物数额较大，可称为一般盗窃类型，后面四种盗窃可称为特殊盗窃类型。这一修改看似只是简单增加了盗窃罪的行为类型，实际上会使盗窃罪的相关理论与司法实践产生诸多变化，从而需要对盗窃罪的相关方面进行重新思考，也对司法实务方面提出了新的要求。“扒窃行为”作为新类型盗窃行为，虽然在 2013 年 4 月 4 日颁布实行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中对其认定标准进行了解释，但仍然缺乏明确的标准及相关内容的进一步解释，在具体的适用中仍存在诸如行政处罚如何与刑事处罚相互衔接、刑事打击面过大、占用大量司法资源、造成选择性执法、扒窃行为对象的价值判断等问题与争议。所以，有必要根据西宁本地区特点进一步研究明确扒窃成立的要素，限定扒窃入罪的具体标准等问题，对于区分“扒窃行为”与“其他盗窃行为”，分析具体的入罪及量刑标准，处理司法实践中的具体问题等具有重大的理论和现实意义。
二、西宁市扒窃行为的出现频率以及判定依据
通过寻问西宁市几个司法部门的工作人员以及查阅相关判决书、公诉书了解到，扒窃的发案率是较高的，但是较之其它类型的盗窃罪出现在判决书却恰恰是最少的。综合起来有以下几方面原因:
( 一) 扒窃所取财物为被害人随身携带的财物，亦即他人紧密占有的财物，无非是钱包、手机等容易藏匿转移的财物，而财物又是侦查人员主要的线索，由此便给侦查人员对案件的侦破带来了相当大的难度。为此，西宁市成立了便衣支队，由刑警身着便衣扮成普通百姓深入到公共场所，一旦发现作案嫌疑人便当场抓获。此举，在很大程度上打击了扒窃这一违法犯罪行为，值得其他地区借鉴。
( 二) 扒窃的认定标准不统一。《刑法修正案( 八) 》中明确将扒窃以列举的方式定位为盗窃罪的罪状之一，属于行为犯，即只要实施了扒窃行为，就构成犯罪，不论得到财物的多少，也不论是否窃取到财物。而张明楷教授的观点是: 扒窃所窃取的财物应当是值得刑法保护的财物。例如，扒窃他人口袋里的信用卡、交通卡、身份证等财物的，宜认定为盗窃罪。但是，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品不应认定为盗窃罪①。扒窃的场所应当为人口聚集的公共场所或者公共交通工具，这类公共交通工具和公共场所之所以具有特殊性，就在于其人口聚集的事实为扒窃行为的发生衍生了一种公共安宁的危险，而这种危险则使扒窃行为的侵害法益从单纯的财物占有扩展到财物的占有和公共安全的危险②。笔者认为，扒窃行为不具有危害人身安全和公共安全的现实危险性，并且其转换为现实危险性的可能性并不大。如果要对扒窃行为的侵害法益扩展，那只能是一种侵害了公共环境的安宁性。笔者通过调查问卷的方式了解到，有相当一部分民众遭到过扒窃的侵害，大部分经常乘坐公共交通工具的上下班族都会做出防范的心理准备。扒窃之所以明确列为盗窃罪的罪状，也是为了加大对此的打击力度，维护社会公共秩序的安宁，因此，扒窃行为不应以财物的取得与否和财物的多少为认定要素，即只要扒窃行为一经实施便构成盗窃罪。
( 三) 现实的司法资源难以应对扒窃行为的追诉。西宁相关司法部门针对扒窃行为的处理一般如下: 对于被害人的报案分类作选择性的处理，总结出扒窃行为频发地，侦查部门集中侦查，对于无法确定扒窃次数扒窃数额又相对较少的不做刑事案件移交，对于扒窃数额较大或者扒窃次数频繁的作为刑事案件移交。这样的处理方式，节省了司法成本，但同时也产生了许多矛盾与困惑: 一方面，如果继续持续下去，不久的将来可能“被专政分子”就会成倍增长，更多的人受到了刑事处罚，有了犯罪的前科记载，对其日后的生活及家庭成员都造成了一定程度的影响。这样不仅违背化解社会矛盾，减少社会对抗的法治要求，也不符合我国建设社会主义和谐社会的法治精神，与将“扒窃行为”纳入刑法、成为盗窃罪法定罪状之一的立法初衷相违背。另一方面则是较为现实的问题，即扒窃入罪的过分宽泛化，现实的司法资源难以承担追诉扒窃犯罪的使命，容易造成选择性执法、占用过多司法资源等问题③。笔者认为，不能因为司法资源不足而对扒窃作选择性处理，既然法律明确规定出其入罪标准，就应该严格依据法律处理，就需要对司法资源进行补充，如果一旦遇到司法实务难以全面处理的问题，就以司法资源有限为借口，那我们的法治便会停滞不前，法律的规定是法治水平前进的第一步，那第二步就是司法资源的补充，二者不是矛盾，而是法治水平提高不可避免的步骤。因此，扒窃必须按照其性质依法公诉判决，司法资源的扩充不是一施即成的，需要一定时间，对于情节较轻、事实清楚的可以做简易审理，不必要的程序可以省去，可以对其作出一套专门的程序规定，以适应司法资源暂时的困难。
三、西宁市扒窃行为的一般作案表现
一般人认为扒窃行为往往是有组织有技术的团伙实施，而且具有惯常性，实践中扒窃行为都不以这两项为必要条件。一次扒窃就有构成犯罪的可能，况且司法机关很难依据一次扒窃就能够认定该行为是否存在技术性。实践中，许多扒窃行为并没有技术性可言。以下是《西宁市某区人民检察院公诉案件审查报告》中犯罪嫌疑人的供述和辩解，“2013 年 9 月初的一天( 时间记不清) ，我路过城西区广电总局 801 终点站时，发现这里等车的人很多，我刚好手头有点紧，就看见别人在上公交车的时候非常拥挤，挤公交车的人为了上车都放松了警惕，我就跟着公交车的人流，一起往车上挤然后趁机将一名男子放在裤兜里的钱包偷走了，我赶紧从人流中跑出来，逃走了。钱包内装有现金 800 余元，其余什么都没有。钱包好像是咖啡色男士钱夹。钱包我直接扔掉了，扔在了 801 终点站附件的一个垃圾箱……”。由此案例可得知，此行为很明显构成扒窃，犯罪嫌疑人是趁他人在拥挤中的大意而被扒窃，并没有什么技术含量。扒窃自然也不要求行为人具有惯常性，刑法规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有惯常性，就意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，这显然不符合增加扒窃规定的立法宗旨。此外，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃行为具有惯常性④。但实践中在追诉犯罪嫌疑人时，其扒窃行为往往不止一次，这通常是因为首次扒窃行为不容易被及时发现，只有在多名受害者主动报案后，公安部门才着手侦查，所以提起公诉的犯罪嫌疑人的犯罪行为多不止一次。如前述案例中的犯罪嫌疑人就实施过三次扒窃。
四、西宁市法院相关判决文书的论证
以下列出西宁市几个法院的判决书: 本院认为，被告人李生财以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，盗窃财物价值人民币27100 元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处; 本院认为，被告人程宁以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段在本市盗窃作案四起，盗窃财物价值人民币 4556 元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认; 本院认为: 被告人郭启龙、祁志生、马志颜以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段在本市盗窃作案七起。其中被告人郭启龙、祁志生参与盗窃作案七起，盗窃财物价值人民币47100 余元; 被告人马志颜参与盗窃作案二起，盗窃财物价值人民币 14900 余元，盗窃数额均为巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪，应予惩处。所列判决书的部分论证，其中都有“采取秘密窃取手段”的词汇表述，并且有特意强调的意思。理论上对盗窃的任何一种类型都不以秘密窃取为判定依据，我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但是，其一，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。既然“自认为”，就意味着“秘密”是主观认识内容，而不是客观构成要件内容。其二，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，认识到被害人发觉时就成立抢夺罪。这种观点单纯以主观意志为定罪标准，不可取。
其三，完全可能存在这样的情形: 行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。通说也可能认为，此时应根据客观上是否具有秘密性区分盗窃与抢夺。但这又与通说的定义相矛盾。其四，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，也容易造成定罪的困难。其五，故意的内容与客观构成要件的内容是一致的( 构成要件规制故意的内容) ，一方面，凡属于客观构成要件要素的事实，就必然属于故意的认识与意志的内容。如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。另一方面，凡是不属于客观构成要件要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，杀人是公开的，故不要求行为人自认为在秘密杀人。反之亦然。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以使公开的，也可以是秘密的，另一方面又要求行为人必须“自认为以不使被害人发觉的方法占有他人的财物”; 换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议! 既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是公开盗窃。其六，公开盗窃的情形大量存在。例如，明知受害者已经发现自己的财物被扒窃，因为害怕而任由行为者实施扒窃。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪⑤。
以上几点是笔者通过深入到西宁地区司法部门了解到的几点典型问题，并提出了一些粗浅的建议，希望能给该地区司法部门在司法实践中提供些许参考。
［ 注 释 ］
①张明楷． ＜ 刑法学 ＞ 第四版，第 881 页．
②高巍． 盗窃罪的基本问题研究，第 181 页．
③王漠涵．“扒窃”行为入罪研究［D］． 硕士学位论文，2013．6．
④张明楷． ＜ 刑法学 ＞ 第四版，第 881 页．
⑤张明楷．“盗窃与抢夺的界限”［J］． 法学家，2006( 2) ．
