信息时代的网络技术飞速发展,给人们的学习、工作和生活带来了巨大的便利和潜力。与此同时,网络空间也迅速演化为犯罪空间,给犯罪分子提供了无限的机会和利益。信息技术的每一次跃升,都给网络犯罪的新一次变异创造了可能,同时对于传统刑法理论、刑事司法规则乃至于立法实践产生了新一波的冲击。网络犯罪的刑法应对问题,从实体上看,基本可以分为三大块:第一,客观行为要件要素的认定问题,也就是传统刑法条文尤其是其中的 “关键词”如何延伸适用于网络空间的问题。
〔1〕第二,犯罪定量评价问题,也就是传统定罪量刑标准体系在信息时代如何转型,如何公正、恰当地评价网络犯罪的问题。
〔2〕第三,主观罪过认定问题,也就是信息时代的犯罪主观罪过特殊性如何应对的问题,尤其是网络共犯中的 “通谋”与 “明知”的关系问题。
〔3〕而信息时代的客观构成要件要素的解释、定罪量刑标准的构建,都需要主观罪过标准的配套与检验才能真正运用于实践。
一、问题的源起:信息时代犯罪主观罪过的特殊性
或许很多人会认为信息时代主观罪过标准的坚守是毫无疑问的,但是,对于信息时代主观罪过的特殊性则可能是毫无思考甚至是不以为然的,实际上,它恰恰是刑法理论和刑事司法实践中的一大难题。
(一)网络犯罪的故意犯罪类型极端分化
信息时代主观罪过标准的特殊性之一,表现为故意犯罪中直接故意犯罪和间接故意犯罪的两极化。信息时代的逐利性犯罪大量增加,此类犯罪中的主观罪过当然是直接故意;但是,技术炫耀型犯罪也在大量增加,此类犯罪中的主观罪过心理则大多为间接故意。在能够获得利益的网络犯罪中,行为人追逐利益的动机,表明行为人在积极地希望相关结果的出现;而随着信息技术的快速更新换代,基于炫耀心理做出的危害社会的行为数量同样在大量出现,行为人经常是虽然预见危害后果但抱着无所谓结果如何的态度。而在传统犯罪中,一般都是同一种犯罪行为中以直接故意犯罪为主流,间接故意犯罪为辅助,不太会出现信息时代新型犯罪中有的显然以直接故意犯罪为主、有的却以间接故意犯罪为主或者至少与直接故意犯罪平分秋色的场景。例如,在黑客犯罪中,虽然绝大部分大型黑客学校的行为人具有逐利的目的,对于传播黑客技术自然是希望的,但是在小规模的传播场域中,经常出现行为人仅仅处于炫耀新型技术而不顾后果的现象。再如,淫秽电子信息犯罪中的提供技术支持、结算服务等的帮助犯往往声称自己只是疏于管理,辩称自己不 “明知”是淫秽色情信息、淫秽色情网站以规避打击。
〔4〕此类现象存在于相当多的网络犯罪之中,引发的问题是,如何认定放任型的故意,以及如何在量刑时予以考虑的问题。突出的问题是如何认定行为人对于行为的性质与后果的 “明知” (包括确切知道和可能知道)。
(二)网络背景下技术过失行为不断涌现
信息时代主观罪过标准的特殊性之二,表现为网络背景下技术过失行为的不断涌现。正如有学者指出:在社会互联网化的背景下,技术过失的后果并没有停留在财产和计算机信息系统,而是开始向网络公共安全领域扩散,而这一点也是刑法对于网络技术过失行为予以关注的核心和症结所在。目前网络犯罪的罪刑体系缺失了过失犯罪这一重要的评价环节,应当增加破坏计算机信息系统罪的过失犯罪。
〔5〕此种情形下,要么是因为客观能力不够而不可能预见,要么是应当预见而因为主观原因没有预见。同时,涉及网络的管理过失事件快速增多,尤其是在大规模泄露数据库等用户个人信息的网络安全事件出现后,人们要思考的不仅是财产犯罪是否应当增设过失犯罪的问题,而且包括计算机网络安全犯罪是否增设过失犯罪的问题,甚至是侵犯公民信息等人身权利犯罪的过失犯罪如何认定和处理的问题。如果对于网络空间中出现的大量管理过失行为长期不进行刑法角度的审视,那么,过失行为可能会渐渐成为常态。在网络犯罪中故意和过失并存、相互交织的状况下,伴随着过失行为的现实危害和客观影响越来越大,认定网络主体的过失行为,显得越来越有必要和可能。
(三)网络空间中的共犯故意难以认定
信息时代主观罪过标准的特殊性之三,表现为共犯故意难以认定。 (1)中性技术的出现,以及网络空间的虚拟性和对象的不特定性,引发的问题是,网络空间中的技术帮助帮助行为如果依照传统的共犯理论,可能会难以认定具有帮助故意而不能予以刑事制裁的问题。信息技术中的很大一部分技术属于中性技术,它本身并非专用于网络违法犯罪,此时如何认定技术帮助者具有帮助故意就成为司法实践中的一大难题。例如,网络空间平台 (BBS、BT等)提供传播信息的机会,如何认定它对于违法信息、有害信息的传播有帮助故意?(2)网络空间的犯罪往往不是独立进行的,尤其是在逐利犯罪中,往往形成环环相扣的上下游犯罪链条。此时,各自触犯的罪名可能不同,更为棘手的司法难题是,上下游犯罪人之间并无清楚明白的犯意联系,往往是自然形成的默契分工关系。例如,黑产 “就是不法分子利用计算机技术漏洞获取利益的一个地下产业。在黑产中,成熟的产业链条已经形成,有偷取数据的、有贩卖倒卖数据的、有利用数据推销诈骗的,也有直接利用网民网银数据盗取财产犯罪的。”
〔6〕在这个犯罪链条当中,上下游犯罪人之间是否有犯意联系,是否是彼此的共犯实际上已经成为一个现实的司法难点。(3)网络空间中犯意联系的片面性、单向性,挑战着传统共同犯意认定的刑法理论和司法规则。网络空间的虚拟性与行为对象的不特定性、言语的模糊性,导致难以确证技术提供者与危害行为实行者之间形成了犯意联系,直接导致了共犯故意难以认定的问题。具体地讲,“片面性”意味着犯意信息的传播是不全面的,从犯罪人的信息表达之中,无法判断它可能实施的具体犯罪类型的指向;“模糊性”是指犯罪人的言语往往属于 “网络语言”,内容有歧义,无法判断该信息的内容是否属于犯意;“单向性”则意味着犯意的发送者与接受者之间并无往返互动,往往是一方发出,去并不知道另一方是否接受。
可见,信息时代主观罪过标准的特殊性突出地体现在它的难以认定上,而这个实践难题则是与信息时代犯罪的技术性直接相关的,要么是因为行为人具有技术优越感而进行侵害逐利或者炫耀,要么是因为行为人对于技术的无知或者无谓导致的技术过失行为,要么是因为技术的中立、细化、多样而导致的帮助意思难以认定的困难。
二、信息时代主观罪过的认定可行性
既然信息时代主观罪过标准的特殊性与信息时代新型犯罪的技术性直接相关,那么信息时代主观罪过的实践可能性就应当从技术性的角度出发进行探求,探求的角度有直接根据信息技术制度予以确证,还有绕开信息技术角度而采取其他旁证的方法这两个基本思路。
(一)直接根据信息技术制度予以确证主观过失心理
直接根据信息技术制度予以确证主观心理主要适用于认定预见可能性和避免可能性的认定。这也就是探寻认定行为人至少具有过失的技术基础。
根据刑法的一般理论,如果不能直接认定具体行为人对具体行为后果的预计可能性和避免可能性,则采用一般人的中间标准。而信息时代技术人士的一般标准则应当采用同行业的一般人标准。所以,确定具体技术行为人是否能够预见相关技术行为的后果以及是否能够避免时,应当采取相关专业领域的一般人标准。
〔7〕而这个一般人标准在规范上的体现是相关管理制度的要求,这些制度既有可能体现为国家相关机关的行政管理规定乃至法律规定,也有可能体现在行业协会制定的行业标准,如果违反了其中的规定,没有达到相关要求,则可以直接认定其具有预见可能性、避免可能性。这里不存在行为人是否比 “所属的一般人”知能水平低而不宜认定为过失的问题,因为不符合从业规范要求而从业本身就至少是过失,这属于没有确立应有管理体制所构成的管理过失。
例如,《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(自2012年12月28日起施行)规定:网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。所以,如果行为人没有采取必要的技术措施导致其在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失的,应当认定为行为人具有过失。其他必要措施包括必要的监督、管理活动和体制。如果没有按照行政法要求或者行业规范建立必要的监督、管理体制,进行必要的监督、管理活动,那么应当认定为监督、管理过失。
(二)绕开信息技术角度而采取其他旁证的方法推定主观心理
绕开信息技术角度而采取其他旁证的方法确定主观心理主要适用于处于逐利目的或者炫耀动机而采取的技术侵害行为中的明知认定以及技术中立行为中共犯明知的认定。这里首先要明确 “明知”的对象,这是论述的语境问题。明知的对象是客观罪行的实质要素:如果该要素是危险,那么行为人明知该危险存在或者将由其行为引发;如果该要素是行为的本质或者伴随情状,那么行为人明知其行为具有该性质或者该情状存在;如果该要素是行为的结果,那么行为人明知其行为将该导致该结果是几乎确定的。
1.信息时代单独犯罪中的故意认定。在具有逐利目的的场合,由于该逐利目的本身是犯罪构成的要素,或者与该犯罪构成不可分,所以可以用逐利目的或者获利现实来证明其主观故意;而在处于炫耀动机的场合,由于该炫耀动机的所指向的内容不一定是相关犯罪的构成要素,所以不能一定证明其出于放任的故意,也可能出于过于自信的过失。例如,行为人设计出一种信息技术,既可用于无害活动,也可用于有害活动,但其本身的动机是炫耀前种用途,其认为他人不能识别其技术的第二种用途,此时就不能认定为放任,而可能认定为过于自信。
技术行为的故意认定包括明知而希望、明知而放任两种情况。首先要明确明知的内涵。明知包括知道行为必然导致相关危害后果的情形,此时为直接故意,不可认定为放任,也包括知道行为可能导致相关危害后果的情形,此时既可能是希望,也可能是放任。此种理论的适用结论是:信息时代设计和传播专门用于违反犯罪的技术、工具、程序的,应当认定为直接故意犯罪或者疏忽大意的过失,而不可能是放任故意犯罪,更不可能是过于自信的过失。而是否疏忽大意,应当根据前述同行也的技术标准来判断。例如,对于危害信息系统安全的犯罪,也就是计算机网络作为犯罪对象的犯罪,2011年 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第5条规定:具有下列情形之一的程序,应当认定为刑法第286条第三款规定的 “计算机病毒等破坏性程序”:(一)能够通过网络、存储介质、文件等媒介,将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;(二)能够在预先设定条件下自动触发,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;(三)其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。由此可见,对于开发、传播这种门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序的行为人而言,其主观上的罪过不可能是放任,也不可能是过于自信,这是该种信息技术的特点所决定的。再如,对于利用信息技术进行网络犯罪的行为,也就是网络作为犯罪工具的犯罪,典型的一个例子是开发并兜售无效点击软件对于百度竞价排名进行恶意干扰,对百度竞价排名客户预存在账号的广告资金进行无益消耗的行为,这种无效点击,从其名称就可知,就是为了进行网络不正当竞争而研发、传播的,对于故意毁坏财物乃至破坏生产经营的后果自然是认识到必然产生。其实,对于单独犯罪的故意认定,尤其是直接故意的认定,既有刑事司法实践已经进行了多次探索,积累了客观司法经验,只不过欠缺如何延伸适用于网络犯罪的视野。对于明知的推定首先要借鉴传统犯罪的司法经验,而其中的集中表现之一就是毒品犯罪中的推定。这主要适用于直接正犯故意的认定。
2012年出台的 《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (三)》第5条第4款规定:“实施走私制毒物品行为,有下列情形之一,且查获了易制毒化学品,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其 ”明知“是制毒物品而走私或者非法买卖,但有证据证明确属被蒙骗的除外:……”第6条第4款规定:“非法买卖制毒物品主观故意中的 ”明知,“依照本规定第五条第四款的有关规定予以认定。”【1】
可见,传统犯罪中 “明知”的推定理由从内容上看既有虚假伪装行为,又有逃避检查甚至抗拒检查行为;从行为阶段上,既有事前行为,又有事中行为,也不排除事后行为;从规定形式上看,既有单项列举,又有尾项兜底。信息时代的新型犯罪的故意推定也可有相应参照:在信息时代依靠信息技术实施网络犯罪,具有虚假伪装行为、逃避检查、抗拒检查行为情形之一的,应当推定为 “明知”;但有证据证明确属不知的除外。当然,这样的总结和 “类推”未免抽象和空洞。刑法的生命在于逻辑,也在于经验。从司法实践中总结经验,上升为理论,固然是发现刑法逻辑的重要方式,是延长刑法生命的重要一环;但是,将刑法的逻辑再次结合罪情与司法实践,予以检验和发展,更是刑法生命力的真正意义:
(1)所谓依靠信息技术实施网络犯罪,具有虚假伪装行为,是指通过技术设定,逃避技术拦截或者验证的行为。例如,特洛伊木马程序就深刻体现了这一罪情。特洛伊木马程序具有多种隐藏方式和伪装方法,很多杀毒软件对于最新的变种根本难以察觉,计算机用户不知不觉就出现了中毒症状。对于这种开发和传播通过逃避、欺骗计算机安全软件技术 “审查”的技术的行为人而言,其对行为的性质和后果的 “明知”自然成立。这种情形的上位概念应当是技术欺骗行为,也就是利用先进的信息技术,欺骗其他技术或者技术操作者,从而得以实施犯罪或者获得实施犯罪的机会和空间。
(2)所谓依靠信息技术实施网络犯罪,具有逃避检查行为,是指根本不经过通常情况下需要经过的技术拦截或验证的行为,而是 “走后门”绕道而行,迂回奔向进攻目标。 “在软件的开发阶段,程序员常会在软件内创建后门以便可以修改程序中的缺陷。如果后门被其他人知道,或是在发布软件之前没有删除后门,那么它就成了安全风险。”如果犯罪行为人直接奔向不为外人所知的 “后门”,甚至进入后还实施危害计算机信息系统安全等违法犯罪行为,那么其对其行为的性质和后果也是难以推脱,说是偶然、碰巧。这中情况的上位概念是技术 “捡漏”行为,也就是通过先进是信息技术,发现其他技术所存在的缺陷,从而得以进攻,或者获得进攻的机会和空间。
(3)所谓依靠信息技术实施网络犯罪,具有抗拒检查行为,是指直接对技术拦截或验证正面相对,通过正面交锋,打败技术拦截或验证而直接奔向犯罪目标的行为。例如,对于信息限制进行 “翻墙”,再如,对于wifi等密码要求直接破解的行为。对于这种网络犯罪,其直接故意非常容易得以确证,因为其行为方式就是直接的。这种情况的类型化,就是网络空间中技术强制行为。在信息时代,强制行为依然是刑法重点打击的对象。
2004年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定,实施本解释前五条规定的犯罪,通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、下载淫秽电子信息的,依照刑法第363条第一款、第364条第一款的规定从重处罚。这里的技术强制行为在主观上必然是对行为的性质和后果明知的,否则行为人没必要进行此类行为。所以,利用强制下载、访问等信息强制技术进行违法、有害信息的传播、获取等违法犯罪行为的,应当认定为明知。
客观地讲,信息时代的网络攻击、信息传播等犯罪行为,如果有以上技术欺骗、技术 “捡漏”、技术强制等情形,原则上就可以认定其对行为的性质和后果有明确的认识,至少是有可能的认识,应当认定为司法解释等司法文件中的 “明知”。
〔8〕需要注意的是,这里的可能性不要求是高度的可能性。虽然美国 《模范刑法典》规定,如果行为人意识到作为罪行要素的特定事实存在的高度可能性,应当认定为对此 “明知”,〔9〕但是,这里的明知不同于我国刑法上直接故意和间接故意中共有的 “明知”,而只是直接故意中的除去 “蓄意”之后的 “明知”罪过心理状态中的 “明知”。
2.共犯主观罪过认定规则的时代演进。信息时代的共犯罪过问题得到了司法解释的普遍关注,司法解释对其认定规则进行了一些有益的探索。但是,仍不够系统化,未能为信息时代共犯罪过的认定提供体系化的指导。
信息时代共犯的罪过认定经历了以下几个历程:
(1)对于正犯成立犯罪的,承认片面共犯的罪过独立性,不再强求双向联系中的 “通谋”。
如2005年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定,明知犯罪活动而提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。这里规定的行为可以解释为包括刑法理论上的片面共犯,司法解释仍然要求其所帮助的行为属于 “犯罪活动”。换言之,这里的明知,既可以是具有双向交流的传统犯意联系下的明知,也可以是信息时代的单向联系。此时涉及的信息时代共犯主观认定问题是,如何认定行为人明知而提供计算机网络等直接帮助?显而易见的是,设计或提供赌博网站的行为,行为人对于赌博犯罪自然是明知的。
(2)具体列明片面共犯的罪过独立性。例如,2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚:明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第203条第二款的规定处罚: (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的; (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。在此,网络共犯中的互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、软件开发、技术支持、资金支付结算可以是技术中立行为,可以认定为片面共犯,进一步考虑其片面明知的问题。但是,为赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告、发展会员的行为,则应当认定犯罪双方具有犯意联络的双向联系。因为首先帮助者必然会知道这是赌博犯罪,其次赌博犯罪人必然知道帮助者知道这一情形,并且要支付报酬,二者是有来有往的。相比之下,2010年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》第4条规定:以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第363条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。在这里,淫秽物品犯罪人并不必然知道帮助者知道该信息的性质,虽然其付了一定费用。换言之,其对帮助者的行为、后果并无认识,这与传统的观点是不一样的。因为一般而言,对事实的程度的认识,包括对共同行为人行为、结果的出现几率存在必然性与可能性的认识。
〔10〕在司法解释不再要求双方的 “通谋”,而只要求片面的 “明知”之后,帮助方 “明知”的认定就成为凸显的司法实践难题。在众多信息时代的司法解释中,对 “明知”的认定一般是通过 “可反驳的客观推定的认定标准”来替代 “应当知道”〔11〕,也就是结合信息网络环境中的特定客观事实,来推定帮助者明知所帮助的行为的性质与后果,但仍允许行为人进行反证,但在表述上不再用 “应当知道”这一具有争议的用语,而是用 “明知”这一可以包括明确知道和可能知道而希望、放任两种情形的用语。
对于明知的推定借鉴信息时代新型犯罪的司法经验,主要体现在淫秽电子信息犯罪和网络赌博犯罪中对于利用中性技术行为进行帮助的共犯故意的推定。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》(自2010年2月4日起施行)第8条规定:“实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人 ”明知“,但是有证据证明确实不知道的除外:……。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(自2010年8月31日起实施)规定:“实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人 ”明知“,但是有证据证明确实不知道的除外:……。”总结、提炼这两个司法解释例举的推定事实理由,可以得出下表。【2】
对此,可以尝试对信息时代共犯的 “明知”认定规则一般性地借鉴为:对于网络违法犯罪提供技术等帮助,具有受到权威告知而仍然实施、受到社会监督而不作为、服务费明显异常、投放的广告点击量明显异常、规避调查或者帮助相关网络违法犯罪行为人规避调查等情形之一的,应当推定为 “明知”;但有证据证明确属不知的除外。
三、信息时代犯罪主观罪过认定规则的未来适用性
总结信息时代的16个司法文件,〔12〕可以发现,犯罪行为类型基本限于两种:一是违法、有害信息传播,如邪教信息、淫秽电子信息、赌博信息、网络谣言、侵权作品、诈骗信息等;二是网络攻击,如危害计算机信息系统安全、公用电信设施、军事通信设施、广播电信实施等;而共犯行为类型基本限于技术支持、广告支持、资金支持、结算支持、销赃支持等五种帮助行为。由此,可以根据以上总结的信息时代犯罪主观罪过的认定规则,进行单独正犯的罪过认定,与片面共犯的明知推定。
(一)信息时代信息传播行为的主观罪过认定
在信息技术日新月异的时代,虚假、有害信息的出现频率可谓是夜以继日。这些虚假、有害信息中不乏符合相关犯罪构成要件、危害性相当的情形。而此时主观罪过标准也就显得尤为重要。例如,信息时代的的 “大V”拥有海量的粉丝,其信息的传播范围难以控制和估计。此时如果发布的信息是虚假、有害的,那么面临网络谣言如诽谤造谣指控时,如可认定其主观方面呢?例如,据介绍,“萧山君子”账号2013年5月8日晚7时许,将2009年已被有关部门辟谣的一则假新闻制作成长微博。该博文被转发5000多次,“何兵”账号先后两次转发,使谣言进一步扩散。“萧山君子”、“何兵”两个新浪微博客账号因故意传谣分别被注销和暂停。国家互联网信息办网络新闻协调局有关负责人表示,对在互联网上故意造谣传谣行为绝不姑息。
〔13〕本案例中,姑且不论犯罪构成要件符合性,也即不讨论客观的定量标准是否符合,直接讨论主观罪过标准是否符合。虽然本案例的新闻标题表明行为人 “被认定故意传谣”,但是并不能表明行为人在刑法上构成故意。根据材料,官方的表示只是针对一般人的一般性故意造谣传谣行为,并未认定本案中具体行为人的行为是故意的,就算认定了也需要我们进一步探索理由。该博文被转发5000多次, “何兵”账号先后两次转发的事实本身并不能表明 “萧山君子”账号发表该博文的行为是故意的,也不能表明 “何兵”账号先后两次转发的行为是故意的。但是,因为本谣言内容本身涉及官方,而且已经官方有关部门辟谣,本博主本身为社会活动人士,所以认定为应当预见甚至过于自信的过失是没有问题的。如果有其他证明受到官方告知而仍然不删除甚至再次转发等证据的,应当对后续的危害后果承担故意责任。
此外,需要考虑的问题是,其他人再次转发的主观心理如何认定?对此应当认为对其他人的主观心理应当再次进行独立的认定。认定标准同上。但一般情况上,再次转发的行为人的主观状态一般是过失或者无过失,因为其一般是相信原出处的可信赖性,其审查义务也较低,并且其信赖是有较为正当的理由的。具体到本案中,因为原文博主本身是社会知名人士,所以其他转发者的的审查义务大大降低和审查能力大为不如,而且其信赖理由大大提升,可以认定为无过失。当然,如有特别的证据表明转发者明知虚假的,则应当认定为故意。
(二)信息时代网络攻击行为的主观罪过认定
信息时代的网络攻击行为绝大多数都是故意行为,其主观故意容易认定,因为其行为具有主动性,持续性的特征。例如,如上述技术欺骗、技术 “捡漏”、技术强制情形。但是,少部分网络攻击行为不排除成立过失的可能。在刑法上制裁此种犯罪时,如公共安全的扩容,此时过失的认定就成为难点。例如,技术过失的浅层次危害包括财产和计算机信息系统功能损害,深层次危害则是一种非传统的安全威胁,如各种 “误杀门”、 “泄密门”,所以未来刑法修订时可以考虑对破坏计算机信息系统罪增设过失犯罪。
〔14〕如此一来,就面临着如何应用传统的过失判断标准来判断信息时代的技术过失。
前已述及,应当以同行业的技术标准为基础判断是否存在技术过失,而同行业的技术标准可以从行政规范、行业自律规范和广为同行解释的行为规范中发现。例如,我国将实行网络安全审查制度。以往我国只是对网络进行表层化管理,主要包括功能符合检测和低层面的安全审查。目前网络产品和服务逐渐向深层次发展。审查制度将由国家互联网信息办公室主管,全国信息安全标准化技术委员会具体落实,审查过程除要求多个相关部门协助外,还将引入第三方专业的检测机构和专家组参与,保证过程的客观公正。
〔15〕此处的网络安全审查制度,就必然通过相关部门、三方专业所认同的技术安全标准对行为人的主观过失进行相对客观公正的认定。因为 “所以现在出台此项制度,主要是因为我国的测评技术、体系、标准等均已成熟”,可见信息时代网络空间中的过失认定实质上是以技术为基础的行业评价。此时就可对厂商对产品的安全属性不够重视,有的甚至 “店大欺客”,认定其明知产品有安全缺陷,却拒不更改的行为至少认定为具有过失。
(三)信息时代网络犯罪行为的共犯明知推定
对于网络谣言等犯罪提供技术支持、广告支持、资金支持、结算支持、销赃支持等五种帮助行为,可以拟定:具有下列情形之一的,应当认定行为人 “明知”相关事实为捏造、编造的虚假事实,但是有证据证明确实不知道的除外。这里规定的是承认片面正犯的行为后的行为人的主观心理状态如何辨明的问题。如果没有直接的证据证明行为人是明知事实为虚假,则需要通过佐证来证明行为人对此事实是明知的。
(1)以虚假身份、地址或者其他虚假方式提供或者接受服务和帮助的。本项是推定行为人明知相关事实为捏造、编造的虚假事实等网络犯罪基础事实的第一种情形,来源于毒品犯罪立案追诉标准规定中以虚假的方式接受邮递服务推定其明知为易制毒物品的规定。本规定的理由是如果行为人在与他人合作捏造、编造和散布、传播网络谣言的过程中,彼此隐瞒身份,或者一方隐瞒身份,则表明其不想承担相关责任,而虚假事实是会带来责任的。所以其一虚假方式逃避责任的事实可以证明其明知相关事实是虚假的。如微博客中不用实名而多发谣言,甚至反复变换微博名。(2)接到举报后不履行法定管理职责的。本项是推定行为人明知相关事实为捏造、编造的虚假事实的第二种情形,来源于 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》中对网络共犯推定其明知为淫秽网站的规定。本规定的理由是在行为人接到社会监督以后仍然无动于衷,继续提供相关服务的,应当认为其已经了解相关内容个虚假性、有害性。这就是前述 “明知”内涵中的第二种情形 “可能知道”的应用,换言之,此种情形下行为人应当对网络谣言犯罪的性质与后果有所怀疑了,知道该信息可能是网络谣言。例如,行政法规 《信息网络传播权保护条例》第14条规定:“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”此处的搜索、链接服务商就应当根据通知产生“明知”。(3)行政主管机关以书面等方式进行告知后仍然实施上述行为的。本项是推定行为人明知相关事实为捏造、编造的虚假事实的第三种情形,综合了 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》以及网络赌博犯罪中对行政机关告知方式的规定,不仅包括书面方式,而且包括其他方式。因为上述社会监督中的举报并未限定方式,所以更为官方告知也不应当限定为书面方式。这也是 “可能知道”的情形。(4)在执法人员询问时逃跑的。本项是推定行为人明知相关事实为捏造、编造的虚假事实的第四种情形,来源于毒品犯罪立案追诉标准规定中对行为人在被询问时放弃物品逃跑的认定其明知无易制毒物品的推定。本规定的理由是在执法人员询问时逃跑的表明其逃避责任,而虚假事实导致法律责任,所以不管是第一条规定的行为人还是本条规定的帮助人,如果再执法人员询问时逃跑都表明其明知相关事实为虚假。当然, “逃跑”要延伸适用于网络空间,还需具体解释。例如,微博、微信受追查时,再也不上,防止被定位而被询问的。(5)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的的。本项是推定行为人明知相关事实为捏造、编造的虚假事实的第五种情形,来源于2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对提供网络服务和帮助者通过其规避调查或者通风报信的行为推定其为明知。本规定的理由是行为人规避调查是为了逃避责任,而通风报信为了帮助他人逃避责任甚至是为了订立攻守同盟而为自己逃避责任,而虚假事实导致法律责任,所以这些行为都表明其明知相关事实为虚假。 (6)提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、跟帖、转帖等服务,收取服务费明显高于市场价格的的。本项是推定行为人明知相关事实为捏造、编造的虚假事实的第六种情形,来源于2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和淫秽电子信息犯罪司法解释中对提供网络服务和帮助者通过其获利异常的行为推定其为明知。本规定的理由是正常的信息传播行为收益较为稳定,而虚假事实的传播有法律风险所以其获利更高甚至达到异常的程度。(7)其他能够认定行为人明知的情形。本项规定的是推定行为人明知相关事实为捏造、编造的虚假事实的第六种情形的兜底情形。同上述公安部规定,本意见也规定了能够推定行为人明知的其他情形作为防止挂一漏万的保障。其理由是:随着利用互联网编造、传播网络谣言罪情的发展,造成能够推定行为人明知的情形也将不断丰富,有必要随着实践的变化和经验的积累在未来的司法实践中通过案例、司法文件等形式对新的能够推定行为人明知的情形予以确认。
综上所述,信息时代的网络技术不仅在客观构成要要素、定量评价因素上对传播刑法理论和刑事司法实践产生了冲击,而且在犯罪主观方面对理论和实践进行了挑战。司法解释固然有其主动性甚至前瞻性,但是,限于其出台的主题和形式,不可能对信息时代的犯罪主观罪过问题进行体系性的认定,也难以对规则背后的法理进行阐述。所以,根据信息时代网络犯罪的技术特点,结合司法解释对网络犯罪主观方面的应对探索,研究传统的犯罪主观认定规则如何延伸适用于网络空间,不仅仅是为司法实践和刑法理论发展所必需的,而且是一条可行的探索路径。在信息时代的未来,需要及时地对信息技术对于犯罪主观认定的冲击现象进行跟进性研究,不断修正和完善信息时代犯罪主观罪过的认定规则和理论,提升司法解释的公正性和有效性,为罪责原则 “常驻”网络空间提供坚实的理论基础和丰富的司法实践。
