刑事和解首次进入我国刑事立法是以特别刑事诉讼程序的面目出现的。然而，刑事和解不只是作为一项诉讼程序而存在，其同时还是被告人获得从宽处罚的一项根据，具有刑事实体法的属性。但遗憾的是，我国刑事实体法并没有规定刑事和解。那么仅由刑事诉讼法规定报可以作为从宽处罚依据的刑事和解，其是否具有刑事实体法意义上的量刑情节属性，属于何种量刑情节，以及如何在司法中予以适用，这些都是当前司法实践中亟待澄清和解决的问题。
一、刑事和解的属性分析：是否属于量刑
（一）刑事和解是否具有量刑情节的本质属性
量刑情节是由刑罚根据而产生的，因而符合刑罚根据的要求便成为量刑情节的本质特征。
从历史发展来看，刑罚根据经历了报应刑、功利刑和折中刑的变化。报应刑以单纯的客观危害结果作为刑罚根据，功利刑则将满足预防犯罪需要的人身危险性作为刑罚根据，只有折中刑将体现公正价值的报应和适应功利需要的预防统一起来，成为当前各国对刑罚根据的普遍要求。因此“符合刑罚根据要求”即为“表明行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度”。
所以，量刑情节必须体现犯罪行为社会危害性或人身危险性的大小，否则就不具有量刑情节属性。
首先，关于刑事和解对社会危害性的影响。
一般来说，犯罪行为完成以后，该犯罪行为所体现出来的社会危害性大小就已经确定，不可能再有大小的变化。然而，作为量刑根据的社会危害性大小并非仅仅体现为犯罪行为本身的社会危害性，它还包含行为给社会和他人造成的客观危害后果，如被害人财产的损失、精神上的伤害等。这种客观危害后果既在一定程度上反映着犯罪行为的危害大小，同时也在整体上决定着整个犯罪所造成的社会危害量。而这种社会危害量与犯罪行为本身的危害性不同，它是具有可变性的，如果具备一定的条件，可能引起整个社会危害量的变化。如，实施盗窃犯罪的犯罪人为窝藏赃物而抗拒抓捕的，可能转化为抢劫罪，虽然其实施的盗窃行为已经完成，但由于其后实施的其他相关行为导致社会危害性的量变大，有必要给予更重的刑罚处罚。
又如，同样实施盗窃犯罪后，犯罪人又主动将所盗财物返还被害人的，虽然犯罪人的行为己经构成盗窃罪，但其与同样情形下没有退还赃物的盗窃行为相比，给社会造成的客观危害性明显变小，在量刑时应当给予区别对待。刑事和解就等同于后者的例子，在刑事和解过程中，被害人在接受犯罪人悔罪和赔偿的基础上，谅解犯罪人进而与犯罪人达成和解协议，这不仅是对被害人自身受犯罪行为侵害所受损害的恢复，也体现社会危害性的相应减小，因而具有明显的影响。
其次，关于刑事和解对人身危险性的影响。考察人身危险性的大小，不只是要考虑犯罪行为时的情形，还要考察行为前的一贯表现及行为后的认罪悔罪情况。这便决定了人身危险性的大小并不因犯罪行为的完成而告定型，它随着行为人主观认识的变化而不断增大或减小。
如有的犯罪人在实施完故意伤害行为后，又在预谋更进一步的伤害计划;而有的犯罪人在实施故意伤害行为后非常后悔，主动赔偿被害人并表示绝不再犯。显然，前者的人身危险性明显大于后者。“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做了的事是不可能再勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少他们的旧习。”fz 7刑事和解是犯罪人在行为后通过赔偿、道歉等形式来表达自己的认罪悔罪态度，表明了犯罪人的人身危险性和再犯可能性的降低，并且正是基于这种人身危险性和再犯可能性降低，才会使犯罪人获得从宽处罚，从而适应了犯罪人主观责任减小而给予相应从宽处罚所体现出来的刑罚预防论思想。因而，刑事和解也必然影响犯罪人人身危险性大小的变化。
(二)刑事和解是否具有量刑情节的功能属性
量刑情节是由刑罚根据而产生的，但是，由刑罚根据而产生的并非仅仅是量刑情节，还有定罪情节。刑罚是犯罪的结果，刑罚根据的要求同样体现了定罪情节的本质。因而，刑事和解即使契合了量刑情节的本质，但仍然不能必然得出其具有量刑情节的属性，因为定罪情节同样也体现了罪行的社会危害性和行为人的人身危险性。为此，需要从定罪情节与量刑情节所具有的不同功能进行辨别。从理论上来说，定罪情节虽然不能决定犯罪行为的性质，但却具有区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪的功能。而量刑情节是在犯罪成立的基础上具有变更法定刑的功能和不变更法定刑的功能。
具体地说，量刑情节具有从重、从轻、减轻或免于刑罚处罚的功能。从刑事诉讼法的规定来看，刑事和解能够导致从宽处罚的法律后果。而从宽处罚包含定罪和量刑两个方面的从宽含义，定罪活动中的从宽处罚表现为轻罪或无罪的认定，而量刑活动中的从宽处罚则表现为轻刑或免予刑罚处罚的量定。
而对于何谓“从宽”，由于缺乏刑事立法的明确规定，在实践中还存在不同认识：第一种观点认为，和解协议既能够影响量刑，是从轻处罚的依据；也可能影响定罪，实践中，在自诉案件、轻罪案件中可以因为刑事和解而不定罪处罚。第二种观点认为，和解协议是从轻处罚的依据。从轻处罚并非不予处罚，而是在法定量刑内酌情从轻。换言之，和解协议并不能影响罪名成立与否，只能影响量刑幅度。第三种观点认为，审判机关对于所有在适用刑事和解范围之列的刑事案件，犯罪人悔过自新，得到被害人或其亲属谅解，并达成和解协议的，可以作出免予刑事处罚决定或综合犯罪人的犯罪情节和犯罪后的态度予以从轻或者减轻处罚。显然，第一种观点认为刑事和解既影响量刑，也影响定罪；第二种观点认为刑事和解只能影响量刑，是从轻处罚的依据；第三种观点认为刑事和解只能影响量刑，是从轻、减轻、免于处罚的依据。
其实，从刑事和解适用的案件范围和成立条件看，刑事和解是以成立犯罪为前提条件的。
刑事和解是在犯罪行为发生后双方当事人达成的和解协议，既然犯罪人的行为已经构成犯罪，就不能因为刑事和解而不构成某罪，它也就不具有影响定罪的功能。对此，《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 的解释》（以下简称《解释》）第 505 条进一步明确了刑事和解的功能，即“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”
从以上分析来看，刑事和解体现了量刑情节所具有的犯罪行为社会危害性和人身危险性的本质属性，而且还具有从轻、减轻或免予刑罚处罚的量刑情节功能，从而成为区别于定罪情节的量刑情节。
二、刑事和解的类型分析：属于何种量刑情节
（一）法定量刑情节的观点
从刑事和解的表现形式来看，将其作为法定量刑情节便成为实践中的有力观点。如有观点认为，应当视为刑事诉讼法第 279 条规定了和解从宽的法定量刑情节，人民法院据此对被告人减轻处罚的，应当援引该条文作为法律依据，无须呈报最高人民法院核准。
这种观点的理由大致可以从以下几个方面来获得支持。
首先，法定量刑情节与酌定量刑情节是根据量刑情节的效力来源所作的分类，凡是具有法律明确规定的量刑情节就是法定量刑情节，而酌定量刑情节是指法律没有规定但予以认可，由审判机关归纳出来的在量刑时需要考虑的主客观事实情况。修正后的刑事诉讼法明确规定了刑事和解的条件和法律后果，从而为量刑时予以从宽处罚提供了效力根据。因而，刑事和解具有刑事诉讼法的效力来源，使它更接近法定量刑情节而区别于酌定量刑情节。其次，从量刑情节的适用要求上看，法定量刑情节的减轻处罚功能可以直接适用。如刑法第 63 条第 1 款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”而对于酌定量刑情节的减轻处罚功能，在适用时必须经最高人民法院核准才能适用。如该条第 2 款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据《解释》的规定，刑事和解的减轻处罚功能在适用时可直接适用，无须上报最高人民法院核准，也使其类似于法定量刑情节。
最后，从量刑情节的表述方式上看，对于法定量刑情节，审判人员在决定对犯罪人的刑罚时必须考虑，并且制作判决书时必须明确引用法律的有关条款。[6而酌定量刑情节的适用则没有上述要求。对于刑事和解而言，根据《解释》第506条规定，“达成和解协议的，裁判文书应当作出叙述，并援引刑事诉讼法的相关条文。”因此从上述情况来看，刑事和解无论是在效力来源上，还是适用要求和表示方式上，都更加符合法定量刑情节的特点，应当将其作为法定量刑情节来对待。
(二)酌定量刑情节的观点
虽然将刑事和解作为法定量刑情节的理由不容小觑，但反对观点依然存在。如有观点认为，应区别不同犯罪主体，把刑事和解的达成和履行分别作为定罪量刑的酌定情节与法定情节。对成年人犯罪达成和解的，作为从宽处理的酌定情节;对未成年人犯罪达成和解的，应当作为从宽处理的法定情节。[7j显然，该观点将刑事和解作为酌定量刑情节对待的，仅在特殊情况下作为法定量刑情节。酌定量刑情节的观点可以从以下方面获得支持。首先，将刑事和解作为法定量刑情节与主流刑法理论存在冲突，如刑法理论一般认为，法定量刑情节是指刑法明文规定的，审判人员在量刑时必须予以考虑的各种主客观事实情况。fslsso因此，作为法定量刑情节的效力来源应当是刑法，而不是刑事诉讼法。刑事和解虽然具有法律表现形式，但其效力来源来自刑事诉讼法，这不符合法定量刑情节的效力要求，如果将其作为法定量刑情节，便会对主流刑法理论造成冲击。其次，从量刑情节的功能上看，法定量刑情节的功能都有明确的立法规定，在适用时可直接予以从重、从轻、减轻或免除处罚。而酌定量刑情节由于缺乏法律的明确规定，在适用时需要结合相关法律规定来进行。刑事诉讼法规定了刑事和解具有从宽处罚的法律后果，但是何谓“从宽”，即“从宽”的具体功能是什么则缺乏明确规定，在适用时仍需要结合司法解释的规定来进行。
虽然立法机关编着的有关资料也明确，“从宽处罚”包括减轻处罚，[9且最高人民法院在司法解释中也明确了“从宽”的内容，但它们并非立法规定本身，不具有法定量刑情节功能的“法定”性特征。最后，从量刑情节的表述方式上看，要求法定量刑情节应当引用法律的有关条款，这里的“法律”应当是刑法，而不是刑事诉讼法。
因为刑事诉讼法是规范诉讼程序的法律，刑事和解作为量刑情节出现时具有刑事实体法意义，此时援引刑事诉讼法并不意味着刑事和解具有法定量刑情节的属性。
(三)笔者的观点
对于刑事和解的量刑情节类型，笔者赞同酌定量刑情节的观点。笔者认为，如何确定刑事和解的量刑情节类型应当结合量刑情节的自身属性进行考虑。量刑情节是司法机关对犯罪人裁量刑罚轻重或是否免除刑罚时依据的有关事实情况，其在属性上属于刑事实体法范畴的事项，因而法定量刑情节的“法定”应当是“刑法的规定”，而不是任意其他法律的规定。如果将其他法律中存在的有关量刑情节的规定均作为法定量刑情节，那么可能会导致法定量刑情节的泛化现象。而且，刑事和解虽然出现在刑事诉讼法中，但是毕竟没有对刑事和解的具体功能做出明确规定，与刑法规定的法定量刑情节存在明显不同，因而不宜将其归类为法定量刑情节，应当将其作为酌定量刑情节。
当然，将刑事和解作为酌定量刑情节也有不妥之处。因为酌定量刑情节是在没有法律规定的情况下而根据刑事立法精神在审判实践中总结出来的量刑情节，事实上，刑事和解仍然具有刑事诉讼法的立法规定，且其并非审判实践总结的结果。同时，刑事和解减轻处罚的适用无须上报最高人民法院核准，这似乎违背了刑法第63条第2款的规定。因为该款规定的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”，其“本法”应当是指刑法而不是刑事诉讼法，这就要求并非刑法规定的刑事和解在适用减轻处罚时要上报最高人民法院核准。笔者认为可作如下解释:第一，刑事和解虽然不是单纯审判实践的总结，但能够体现犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性这一酌定量刑情节的本质。}s1}sz即使其在刑事诉讼法中有明文规定，但该规定主要体现了刑事和解的程序意义，并非专门针对量刑情节所作的规定，因而将其作为法定量刑情节之外的酌定量刑情节来对待，基本符合酌定量刑情节的事实情况。第二，考虑到刑事和解的适用范围仅限于罪行较轻的刑事案件，且这类案件达成刑事和解后使罪行的社会危害性和犯罪人的人身危险性大大降低，对案件的犯罪人予以减轻处罚并不违反刑法精神，因而没有上报最高人民法院核准的必要。
在这种情况下，《解释》没有要求刑事和解减轻处罚必须上报最高人民法院核准，可以将其看成是最高人民法院对这类案件酌定减轻处罚权的下放，与刑法第63条第2款的规定并不发生实质的冲突。但不可否认的是，刑事和解作为酌定量刑情节确实具有自身的特殊性，如将其作为法定量刑情节则更有助于发挥自身的功能和实现与刑法规定的衔接，因而确有必要将其纳入下一个刑法修正案中，以消除目前存在的矛盾。
三、刑事和解的适用分析:如何实现从宽处罚
(一)刑事和解从宽处罚的特点
1.刑事和解的复合性决定了从宽功能的多元性。根据立法规定，刑事和解就是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。因而，刑事和解包含犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，赔偿损失、赔礼道歉和被害人谅解三个要素。从审判实践来看，这三个要素均是独立的酌定量刑情节，刑事和解是多重量刑情节的复合体。由于该三种量刑情节本身就具有独立量刑功能，且均发挥同向的从宽处罚作用，因而具有数次叠加从宽功能的刑事和解便具有了更大幅度的从宽功能。同时，作为刑事和解组成要素的上述三种独立量刑情节并非简单的无序排列，而是相互联系、相互制约，形成了一个完整的组合体，相较于处于独立分散状态的三种要素，刑事和解体现了社会危害性和人身危险性的更大程度降低，因而有必要对犯罪人给予更进一步的从宽处罚。所以立法机关认为，“从宽处罚”是指依法对犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻或者免除处罚。fiol最高人民法院则在上述内容的基础上又增加了“非监禁刑”的适用。总之，刑事和解从宽处罚的内容包括从轻、减轻、免除处罚，或者适用非监禁刑。从轻、减轻与免除处罚体现了不同的量刑功能，非监禁刑包括作为刑罚执行方式的缓刑和作为刑种的管制、单处附加刑，使刑事和解的从宽处罚包含了多种量刑功能和多种处罚方式。
2.刑事和解的交易性决定了从宽处罚的谨慎性。刑事和解的出现是超越报复性司法而转向恢复性司法的努力，它意在构建国家、犯罪人和被害人三者之间多元刑事法律关系，弥补过去刑事诉讼过程中对被害人的轻视并力图恢复其主体地位。然而，刑事和解在本质上是公诉权或审判权等公权的私化，必然导致司法公信力的恶化。mo因为，刑事和解就是把公诉权或审判权的一部分让渡给了犯罪人与被害方，犯罪人为了获得从宽处罚而与被害方进行以赔偿为内容而获得谅解的“交易”，公诉权或审判权就是对犯罪人与被害方之间的“交易”加以认可，使这种私权的“交易”通过公权的行使而取得合法化的地位。相应地，最终的诉讼结果都是犯罪人与被害人的私人意思表示，是典型公权私化的表现。由此可见，刑事和解在尊重当事人的主体地位、实现社会矛盾化解的同时，也在分化或侵蚀着国家对犯罪的垄断性的追诉权和审判权。如果所有的犯罪都可以通过刑事和解实现从宽处罚，那么就等于说是被害人享有了对犯罪的追诉权，对犯罪的追究和审判也成为仅仅是犯罪人与被害人之间的“私事”，从而从根本上动摇“犯罪是孤立的个人反抗阶级统治的斗争”这一传统犯罪观。这必然会使公众感性地认为“花钱”是可以“买刑”的。因此，为了防止刑事和解客观上形成对国家刑罚追诉权的过分“侵蚀”和“花钱买刑”现象的滋生，在适用刑事和解从宽处罚时必须慎重对待。
（二）刑事和解从宽处罚的适用
针对刑事和解从宽处罚的上述特点，在对犯罪人从宽处罚时要注意以下几点：第一，刑事案件性质影响刑事和解效果。刑事案件千差万别，有的案件仅仅侵害了被害人的个人利益，而没有给社会造成不良影响。如发生在朋友间的盗窃案件，如果犯罪人主动返还了所盗财物而又取得了被害人谅解的，其社会危害性大大减少，在量刑时就可以对犯罪人给予幅度较大的从宽处罚。而有的刑事案件不仅侵害了被害人的个人权益，同时还侵犯了其他社会利益。
这种案件的犯罪人与被害人达成刑事和解的，对犯罪人给予从宽处罚的幅度应当相应缩小，因为这类犯罪所造成的社会危害后果并没有因犯罪人与被害人的和解得到全部恢复，其给社会带来的其他消极影响依然存在。第二，刑事和解的程度影响最终量刑结果。在刑事和解中，有的犯罪人并非真正悔罪，其赔偿的动机是为了获得从宽处罚；有的被害人虽然接受了犯罪人的和解内容，但是给其造成的侵害并没有得到全部弥补；有的案件存在多名被害人，而只有部分被害人与犯罪人达成了和解协议，另有部分被害人不予谅解并坚决要求严惩犯罪人。
对于上述种种情况，就不能仅仅因为存在刑事和解的事实而给予犯罪人同等幅度的从宽处罚，而必须结合案件实际情况分别予以不同的从宽处理，以体现罪责刑相适应原则的基本要求。
第三，作为从宽内容的从轻、非监禁刑、减轻、免除处罚的排列顺序也体现了法律精神的倾向性意见。在选择适用时，要优先考虑排列靠前的功能，只有在不能达到从宽目的的前提下才考虑后面的功能或处罚方式。即先要考虑适用从轻处罚，如果符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；但是判处法定最低刑仍然过重的，才能考虑适用减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。立法机关和最高人民法院之所以对刑事和解做出上述要求，其原因正是体现了对刑事和解从宽处罚的慎重态度。第四，要避免重复评价。刑事和解是包含多重量刑情节的复合体，将刑事和解作为量刑情节实现对犯罪人从宽处罚后，不能依据犯罪人认罪悔罪、积极赔偿或被害人谅解等酌定量刑情节再次对犯罪人从宽处罚，否则就会导致同一量刑情节在同一量刑程序中重复评价的结果。
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