污点证人系指具有犯罪污点的人， 污点证人豁免则是指为了国家或公共利益之需要， 将具有犯罪污点的人转化为控方证人， 从而对其所犯罪行应处的刑罚进行从轻、减轻或者免除，以及其作证的证言不被指控其犯罪的刑事司法措施［1］。 从污点证人豁免制度的内容来看，主要涉及到适用污点证人的条件、案件的适用范围、 证人豁免的类型及污点证人的权利义务等。 有组织犯罪组织结构严密，犯罪行为高度隐蔽化，导致侦查取证困难已是不争的事实。 如何打破侦查取证的瓶颈， 获取通过正常渠道难以取得的证据，瓦解有组织犯罪涉案人员之间的攻守同盟呢？
各国司法实践表明， 有效办法之一就是利用该制度突破其中一部分人的口供。 意大利法学家贝卡利亚就曾指出： 法律应尽少促成犯罪同伙之间可能的团结［2］。 波兰塞玛斯克检察官曾指出：如果缺乏污点证人豁免制度， 对控制和打击有组织犯罪几乎是不可能实现的［1］。 “司法实践中，对于雇凶杀人案件、黑社会性质案件、毒品犯罪案件、贿赂犯罪案件、恐怖犯罪案件等，口供对于破案、定案的证据价值是不容置疑的。 对于这些案件，可以采用对污点证人豁免制度来突破取证难的问题。 ”［3］因此，在对有组织犯罪侦查取证中， 引入污点证人豁免制度是获取涉案人员口供的有效途径。
一、污点证人制度在有组织犯罪中适用概述
1. 有组织犯罪污点证人的条件
在有组织犯罪中安排污点证人豁免制度， 一是突破涉案人员口供，便于取证；二是对污点证人严格控制，目的是为了防止滥用权力；三是为了保护更加重要的公共利益［3］。 因此，污点证人必须具备一定的条件。 第一，污点证人必须是有组织犯罪活动的直接参与者。 污点证人因其参与犯罪行为具有作案的污点，也相当了解案情，因此，将其转化为证人，有利于指控有组织犯罪行为。 第二，污点证人的污点必须是确实存在的， 且需符合实体法上的有组织犯罪构罪要件。 第三，有组织犯罪污点证人的适用必须符合比例原则。 即污点证人所犯之罪相对较轻，其揭发之罪相应较重，通过有组织犯罪的领导者、组织者以外的其他涉案成员， 配合公安司法机关提供组织结构以及组织者、领导者组织、策划、指挥有组织犯罪行为的重大犯罪事实，以豁免相对较轻的犯罪行为，才能符合污点证人制度的本义。 第四，有组织犯罪的污点证人须掌握组织内部的关键性犯罪证据， 且这些证据往往通过一般取证方式难以获得。 第五，有组织犯罪污点证人作证采取自愿选择。 因为有组织犯罪污点证人作为“窝里反”证人，指证组织者、领导者的犯罪行为， 污点证人本人及其亲属极有可能遭到有组织犯罪“残余势力”的打击报复。
2. 有组织犯罪污点证人的豁免类型
关于污点证人的豁免类型， 西方法治国家采取不同的豁免类型，美国最为典型。 在美国，相关法律规定的污点证人豁免制度有四类： 第一种类型是罪行豁免， 这种豁免类型是对污点证人所提供的证言所涉及到的犯罪行为， 全部或部分得以不被追诉的豁免形式。 当然，污点证人作伪证或者回答与提问无关的问题时所牵涉出的本人犯罪的刑事责任不在豁免之列。 第二种类型是证言使用豁免，即污点证人所提供的证言，不得在今后的诉讼中，用于对污点证人不利指控。 第三种类型是证据使用豁免， 指的是污点证人提供的证言以及由该证言而后续所得的其他证据，不能用以对污点证人进行不利的指控。 第四种类型为非正式豁免，即起诉豁免。 这种豁免可以不经过司法审判，而直接由检察官作出酌定不起诉决定。
这四种豁免类型各有优缺点， 其中第四种类型相对简单，不必经过冗长的诉讼程序，并且检察官可以依据具体案件的需要自由确定豁免范围。 对证人来说，可以彻底免除刑事责任，因而更具诱惑力［4］。 对于污点证人而言， 罪行豁免和非正式豁免具有相当吸引力，成为有组织犯罪的首选方式。
前文论及污点证人在证明有组织犯罪及其保护伞的罪行中所起的作用， 污点证人豁免制度成为侦查机关收集有组织犯罪证据的重要制度之一，但是，我国现行法律中并未涉及污点证人豁免制度问题。
而建立污点证人豁免制度， 通过豁免涉案人员的罪刑或者证据适用以及免于起诉等条件， 换取其充当打击有组织犯罪及其保护伞的线索及定罪证据，克服收集证据的最大困难，实现对涉黑组织的组织者、领导者及保护伞予以沉重打击， 在目前的环境下既是可能的也是必要的［5］。
二、确立污点证人豁免制度的必要性及可能性
（一）确立污点证人作证豁免制度的必要性
从有罪必罚、以暴制暴的传统刑罚观来看，污点证人作证以换取刑罚豁免确有“不妥之处”，但是两权相害取其轻， 如果不采取这种牺牲小部分实体正义获取正义以实现绝大部分实体正义的方式， 则使整个实体正义均难以实现。 这主要存在于犯罪隐蔽性强而取证困难的案件中， 因为这种豁免制度可能导致公安司法机关权力滥用， 或者程序造假导致冤假错案出现，浙江“袁连芳案”就是典型例证［6］。 因此，污点证人作证豁免绝不能泛化， 必须采取制度进行规制， 且只能用于取证困难的大要案中。 有学者认为，可以将污点证人作证豁免用于“三阶层”犯罪中，即第一层次为恐怖犯罪、 有组织犯罪及行贿受贿等无期徒刑以上刑罚的重大刑事案件； 第二层次为刑罚在三年以上至无期徒刑之间的案件； 第三层次为三年以下有期徒刑案件［7］。 笔者以为，污点证人作证豁免的出发点是“抓大放小”，且取证存在客观上的困难不得已而为之的无奈行为。 因此，该学者提出三阶层论中，对第一阶层犯罪行为，笔者予以赞同，因为这些案件不仅案件社会影响大而且取证客观上比较艰难。 但第二、第三阶层的犯罪行为则无必要“抓小放小”，且取证相对容易些，用之则有牺牲实质正义，交易不当之嫌疑。 所以，在有组织犯罪等重要案件中， 如果穷尽其他取证手段仍不能获取关键性证据的情形下， 采取污点证人作证豁免以收集案件关键性证据就成为侦查取证的必要性策略。
（二）确立污点证人作证制度的可能性
1． 污点证人作证豁免在司法实践中取得实效污点证人豁免制度作为一项司法制度在许多法治国家均予以采用， 我国虽然在司法实践中屡次适用①，但并未上升至法律层面。 最新修正的《刑事诉讼法》虽然对“强制证人出庭作证”及“不得强迫任何人证实自己有罪”都做了制度上的安排，但对这两项制度相关的污点证人豁免制度并未涉及， 这可能鉴于这项制度在理论上存在争议。对污点证人豁免的本质问题，有观点认为对污点证人进行罪行豁免以获取其指控他人的证言，其实质就是控辩交易行为，可以适用于我国刑事诉讼，此谓“交易说”［8］。 另有观点认同污点证人作证豁免属于交易行为， 但同时认为该交易行为以抛出豁免刑罚为诱饵，诱导污点证人指证他人罪行，属于损人利己的程序造假行为，容易导致冤假错案，属于非法交易，反对确立污点证人豁免制度，此即为“诱供说”［9］。
虽然理论上存在争论， 但是司法实践中确实多次适用该项制度。 特别是对于行贿受贿、有组织犯罪、恐怖犯罪等取证困难且难以证明主要犯罪人的犯罪事实案件，为了指证主要犯罪人的犯罪事实，从实体公正上作出让渡以实现更大的实体公正，即“牺牲小罚，惩治大罚”，而且在实践中取得了较好的效果。 因而，笔者认为，污点证人豁免制度不仅是必要的，而且是可能的。
2． 污点证人作证豁免具有原始动力首先， 污点证人不管其是参与共同犯罪而指证其他同伙的罪行，还是有犯罪前科而指证其所知道的犯罪人的罪刑，这里都存在一个前提———污点证人都是现实的应受刑罚惩罚或者正在接受刑罚惩罚的人员，且公安司法机关对其犯罪行为掌握了确凿的证据。 因而，污点证人具有心理压力。 其次，污点证人面对司法机关给予的豁免诱惑而指证其他人犯罪，从人的趋利避害本性激发污点证人的作证原动力。 衡量这二者之间的利害得失，污点证人选择同司法机关合作，指证他人犯罪事实，符合人性基础［5］。因此，这种带有“刑罚胁迫”和“利益诱惑”双重力量的推拉式制度，从其司法适用的角度分析具有可行性。
三、构建污点证人豁免制度
（一）污点证人豁免制度的适用范围
根据目前情况，适用该项制度的案件必须满足以下条件：一是犯罪性质恶劣、犯罪隐蔽性强、社会危害性大等关系社会稳定的重大案件； 二是侦查取证存在客观上的困难； 三是穷尽其他取证手段仍然难以获取案件关键性证据的案件。 污点证人作证豁免制度虽然在刑事司法实践中适用已逾十年， 其取得的法律效果也是有目共睹， 但真正确立该制度可能要经过本土化过程。笔者认为，确立该制度必须紧密结合我国当下的司法实践需要，因而，在有组织犯罪中适用污点证人作证豁免以换取案件关键性证据， 包括在当前实体法中规定的黑社会性质组织犯罪，包庇、纵容黑社会性质组织犯罪中，具有重大的司法意义。 另外，污点证人主要限定在下列两种人： 第一种是与被指证人有共同作案经历的人。因为在隐蔽性强的重大刑事案件中，共同作案人对案件事实知悉程度深， 存在收集关键性证据或线索的可能性。第二种是虽未参与共同犯罪，但知悉其他人的犯罪行为且具有现实刑罚惩罚性的人， 即所谓“特情耳目”。 “特情耳目”一般在犯罪人心态比较平和且毫不防范情况下“讲述”其犯罪事实，其客观性比较强。 因而， 对适用的案件范围及作证人员予以严格限定，防止该项制度受到滥用。
（二）污点证人豁免类型
笔者认为，采用污点证人豁免方式的目的主要在于突破口供取证瓶颈，而有组织犯罪多种因素导致涉案人员不敢、不愿或者不能供述犯罪事实。 因此，必须采取对污点证人极具诱惑力的方式才能获取关键性口供，达到取得使用污点证人牺牲部分实体正义而更彻底打击有组织犯罪的效果。 有鉴于此，笔者建议在有组织犯罪中根据不同情形确立罪行豁免和非正式豁免两种方式。
1. 罪行豁免
罪行豁免指的是许诺豁免的涉嫌有组织犯罪的证人在其提供有组织犯罪关键性证据或者就其涉嫌参与的有组织犯罪行为作证后， 对于其不得再因证词或者提供的证据所涉及的犯罪行为提出指控。 这就意味着，证人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。但是如果该证人作伪证，就可以追究做伪证的刑事责任。
这主要“迫使”污点证人如果不履行如实作证的法律义务，对其不利的消极法律后果。 在英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家这种作证豁免制度都是存在的， 德国在极个别的情况下也有适用［3］。 因为这种方式对证人全部或部分刑事责任的彻底免除， 可以消除污点证人在法律层面的后顾之忧， 对其具有相当的诱惑力，同时，能最大程度上获取口供证据。
2. 非正式豁免
非正式豁免是指从程序上、实体上彻底免除污点证人的刑事责任。这种豁免检察官的自由裁量权较大，可以从实体上自由裁量豁免范围， 程序上决定不予起诉，具有终结诉讼程序的权利。 因此，这种类型的豁免方式对污点证人来说无疑更具诱惑力。 能如实供述自己的犯罪行为，同时指证有组织犯罪的组织者、领导者组织、策划、指挥、实施犯罪行为的事实以及有组织犯罪内部的组织性结构， 从而证实有组织犯罪的组织性特征及犯罪事实。因而，非正式豁免对于收集有组织犯罪证据具有极大利好性。
（三）污点证人豁免启动程序及工作机制
1. 构建污点证人豁免程序
（1）污点证人豁免程序的启动。对于污点证人的豁免程序，因诉讼模式不同而存在差异性，以审判为中心的英美法系国家则采取令状主义， 由中立于侦查程序之外的法官签发许可令状，有利于抑制侦查权。我国现行的诉讼模式并非以审判为中心，而是线性结构。审判机关对审判前程序不予监管， 检察机关作为法律监督机关，对侦查机关的取证行为具有监督权，从而监督侦查机关有组织犯罪的侦查取证行为。因此，在有组织犯罪中实施污点证人豁免制度， 其启动程序由侦查机关根据取证需要以书面形式向同级检察机关提出建立污点证人申请，从而启动污点证人豁免程序。
（2）检察机关条件审查。检察机关对侦查机关提出的申请进行实质性审查， 一是审查证人是否符合污点证人条件； 二是审查侦查机关欲获取的证据于本案而言是否至关重要； 三是审查侦查机关是否无法通过其他取证方式获取该证据， 采取污点证人方式是否为获取该证据的最后途径或唯一途径。
（3）侦查机关通过污点证人豁免方式收集证据。经过检察机关审查符合污点证人豁免条件的， 审查机关签发“污点证人豁免”法律文书，对豁免方式和内容详细说明。 侦查机关根据该法律文书对污点证人的豁免条件，进行调查取证。
2. 构建污点证人工作机制
污点证人作证豁免制度的确立既有利于侦查取证从而指控犯罪的作用， 但也存在滥用职权、 程序造假、逃避打击从而诬陷他人的可能性，其功能具有“双刃剑”的效果。 因而必须对其进行严格程序规制，发挥打击犯罪的正面效果， 抑制甚至杜绝造成冤假错案的可能性。首先，污点证人作证的案件范围及作证对象由侦查机关选定报检察机关审核， 但最终由检察机关予以审批，前面已论述，此处不再赘述。其次，豁免类型由司法机关予以决定，非正式豁免由检察机关决定，并通报审判机关， 罪行豁免则由审判机关根据案件实际情况及获取的证据证明力大小决定豁免刑种及幅度。 再次，对污点证人严加保护，防止被指控对象打击报复，与证人保护机制衔接，将之纳入证人保护计划，确保污点证人及其近亲属人身、财产安全。 最后，司法机关对豁免行为按照双方约定的内容切实“兑现”，不得进行司法欺诈而影响案件处理及司法权威性。
参考文献：
［1］徐静村，潘金贵.污点证人作证豁免制度研究［J］.人民检察，2004（4）.
［2］方德发，丁绍中.关于“污点证人”制度的思考［J］.池州师专学报，2004（3）.
［3］孙长永.要不要豁免“污点证人” ［N］.检察日报，2003-06-12.
［4］宋洋.有组织犯罪案件中污点证人豁免制度的引入［J］.国家检察官学报，2011（2）.
［5］张美英，王纪讼.严厉打击黑社会性质组织背后的保护伞———污点证人司法豁免制度［C］// 王牧.犯罪学论丛：第二卷.北京：中国检察出版社，2004.
