党在十八届三中全会上提出了“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法工作目标，要求所有司法机关紧紧围绕这一目标来改进工作。最高人民法院院长周强在全国高级法院院长座谈会上也强调，要健全预防和纠正冤假错案机制，坚决防止和依法纠正冤假错案。通过依法纠错，使正义最终得以实现、受害者得到赔偿、责任者受到追究，使纠正错案成为推进公正司法、保障人权的正能量。这预示着对冤假错案的纠正会在今后一段时间内出现一个持续的增长，因此对于冤假错案国家赔偿的金额问题也将会是一个重要问题，其中的精神损害抚慰金也就成了焦点之一。由于精神损害抚慰金的问题立法者有意留给司法实践来进行填补[1]，实践中对精神损害抚慰金的操作方法呈现出千差万别的态势，而2013 年连续发生的几件国家赔偿的大案也使得人们对于刑事赔偿有了更多的认识。很明显，在新的司法解释出台以前，国内不同地区决定赔偿的精神损害抚慰金数额上出现了明显的分化。本文试图探究这种分化背后的原因，提出解决的途径，以期为未来的司法解释提供参考。
一、现状：刑事赔偿精神损害抚慰金地区间的差异
1.数额差异巨大
当前国家赔偿实践领域对于刑事赔偿精神损害抚慰金的数额问题已经形成两种基本的做法：一种做法较为“慷慨”，精神损害抚慰金的数额显着较高，如浙江省；另一种则较为“保守”，精神损害抚慰金的数额相对较低，如河南省。这两种做法典型体现在 2013 年浙江省和河南省办理的几件重大的国家赔偿案件，在这些案件中，两省对于刑事赔偿精神损害抚慰金数额问题的处理形成了鲜明对比。
2013 年浙江省高级人民法院作出的 7 个国家赔偿决定，受到了国内媒体的高度关注。“张氏叔侄案”中决定对受害人被限制人身自由3596天赔偿65.57306万元，并赔偿精神损害抚慰金 45 万元，占受害人人身自由赔偿金近 70%；“萧山五青年抢劫杀人案”中决定对受害人赔偿的精神损害抚慰金除田孝平属于重罪改判轻罪金额减少之外，其余人均超过了 70 万元，同样占受害人人身自由赔偿金近 70%，其中给予王建平的精神损害抚慰金 80 万元更是刷新了浙江省创下的最高记录。同样在 2013 年，河南省因为“李怀亮死刑保证书案”也受到了广泛关注。事实上，由于浙江省“张氏叔侄案”的国家赔偿决定在先，浙江省高院首开国家赔偿精神损害抚慰金的最高额之后，人们便对河南省“李怀亮死刑保证书案”兴趣更甚。2013 年 12 月，河南省平顶山中院对李怀亮案作出国家赔偿决定，河南省高级人民法院赔偿委员会维持该决定，赔偿李怀亮被限制人身自由 4282 天的赔偿金 78.08227 万元，精神损害抚慰金20万元，仅占人身自由赔偿金25%左右。
2.裁判标准不一
刑事赔偿精神损害抚慰金除了地区间数额的差异之外，还存在裁判标准不一的状况。有些地区采用的计算方法是梯度式的，即采用以人身自由受限制时长或者伤残程度为标准确定一个基数，同时考虑其他因素适当增加或减少精神损害抚慰金数额的计算方式。
比如首先根据受害人被羁押、监禁的期间长短确定基1慰金按每年 3000 元确定；不满一年的，酌定精神损害抚慰金 1000 元至 3000 元。然后列举增加或者减少精神损害抚慰金数额的情形。造成公民残疾的，根据伤残程度及造成伤残的原因、手段等，按每级伤残赔偿精神损害抚慰金 5000 元至10000元计算，由十级伤残向一级伤残递增。
有些地区采用的计算方法是比例式的计算方式，即根据人身自由赔偿金或伤残等级按一定的比例确定精神损害抚慰金的数额，同时考虑其他因素适当增加或减少。比如首先以受害人人身自由权、生命健康权受损害等国家赔偿金总额的50%为基准确定精神损害抚慰金，但最低不得少于 2000 元，同时当存在某些特定情形时适当高于 50%。另外还有限额的问题。有一些地区规定了精神损害抚慰金数额的上限或下限，而有一些地区则没有规定。
二、症结：精神损害抚慰金的功能发生转向
1.刑事赔偿缺乏数额裁量的空间
《国家赔偿法》规定的国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿两大类，然而法律对这两类赔偿金额的计算方式和标准却并未作区分，而是统一规定在《国家赔偿法》第四章“赔偿方式和计算标准”中，其中第三十三条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”以 2012 年度职工日平均工资 182.35 元为例，人身自由赔偿金即为每年66557.75 元。不论受害人在被限制人身自由之前收入多少，因被限制人身自由而导致损失多少，也不论他们被限制人身自由多长时间，行政拘留还是蒙冤坐牢，如果不存在身体伤害或死亡的情形，每年 6 万多元人民1赔偿。一个被拘留 10 天的受害人赔偿每天 182.35 元，一个坐冤狱 10 年的受害人同样赔偿每天 182.35 元。
对于一个拘留10 日的人来说，这样的标准或许是恰当的，因为根据《国家赔偿法》第三十四条，针对误工减少的收入每日的赔偿金便是按照国家上年度职工日平均工资计算的。但冤狱 10 年的时间是否仅仅按照误工减少的收入就能够衡量？再者，同样是坐冤狱 10 年的受害人，尽管人身自由受限制的时间是一样的，所承受的伤害也会存在差异，这种单一的赔偿标准毫无疑问是不妥当的。
我国台湾地区“刑事补偿法”第六条对于人身自由受限制的补偿便规定了较为适当的裁量范围，便于法官根据不同的案情裁定不同的补偿金数额：其第一款规定，羁押、鉴定留置、收容及徒刑、拘役、感化教育或拘束人身自由保安处分执行之补偿，依其羁押、鉴定留置、收容或执行之日数，以新台币3000 元以上 5000 元以下（相当于人民币 500 元以上 1000 元以下）折算一日支付之；其第三款规定，易服社会劳动执行之补偿，依其执行折算之日数，以新台币750 元以上 1500 元以下（相当于人民币150元以上300 元以下）折算一日支付之。如果补偿请求之受害人具有可归责事由，就其个案情节，依社会一般通念，认为依第六条之标准支付补偿金显然过高时，则根据第七条规定分别降低上述标准至新台币 1000 元到 3000 元（相当于人民币 200元到 600 元）和新台币200 元到 500元（相当于人民币40 元到 100 元）。另外，死刑执行的补偿则更高，总额不低于新台币 1000 万元（相当于人民币 200 万元）。
这样一来，针对人身自由受限制的每日补偿金数额就能够在相当于人民币 40 元至 1000 元之间确定。尽管台湾的“刑事补偿法”没有特别规定精神损害抚慰金，但如此宽广的裁量范围足够法官将可考虑的因素纳入进去，确定一个较为适当的补偿数额。
日本《刑事补偿法》第四条规定，关于羁押或者拘禁的补偿，以一日 1000 日元以上 12500 日元以下（相当于人民币 60 元以上 750 元以下）的比例额，对应天数交付补偿金，有期徒刑、禁锢、拘留的执行或者拘押1于人民币 180 万元）以内、法院认为相当的补偿金，但是在因本人死亡而造成财产上的损失被得到证明的情况下，其补偿金的数额在损失额与3000万日元相加的范围内。日本也没有特别规定精神损害抚慰金，但将精神损害作为确定前述补偿金数额的一个考虑因素之，使法官在相当于人民币 60 元至 750 元的裁量范围内确定补偿金额。
反观我国《国家赔偿法》，对于人身自由受限制情形下的赔偿金数额，给法官留有裁量余地的只有第三十五条精神损害抚慰金的规定。我们其实不难发现，1件，即依照审判监督程序再审改判无罪的案件。张氏叔侄案是如此，李怀亮案是如此，萧山五青年抢劫杀人案亦是如此。这类案件的国家赔偿金额尤其是精神损害抚慰金的数额为什么容易引起人们的关注，正是因为人身自由赔偿金是如此可被预测，以至于人们都将目光聚焦在尚有可能出现一些新变化的精神损害抚慰金之上。相较于台湾“刑事补偿法”确定的每日40 元到 1000 元的裁量范围，刻板的 182.35 元很难为受害人带来符合案情的适当弥补。2010 年《国家赔偿法》修改新增精神损害抚慰金以前，确定数额的每日人身自由赔偿金牢牢地限制住了个案中受害人所能获得的赔偿金数额。
2.刑事赔偿法定赔偿数额偏低
虽然存在收入水平的差异，但从其赔偿的范围和数额算定的依据来看，对各地区的刑事赔偿或补偿数额的横向比较仍然具有一定的意义。下表对我国国家赔偿中刑事赔偿的数额与台湾地区、香港特别行政区、新西兰、日本、德国刑事补偿的数额，以及美国联邦及其各州冤狱赔偿的数额进行比较，除德国以外数额已全部换算成人民币。其中美国针对冤狱赔偿（wrongfulconviction compensation）有立法的包括联邦、哥伦比亚特区和 29 个州。
多数地区将薪资损失和律师费用也纳入到刑事补偿的范围中，数额的计算依据也大多根据受害人的收入水平和地区生活水平来衡量。台湾地区和日本都是采取将精神损害作为一种考量的因素纳入到补偿金的酌定过程中，美国也没有单就精神损害进行特别规定[6]，而是采用“非金钱损害”（nonpecuniary damages）的方式对包括名誉损失、精神痛苦等等一并补偿[7]。另外，包括香港地区在内的国家和地区多是以非金钱损害来对包括精神损害或者说人格名誉损害进行赔偿或补偿，因此如果硬是要针对精神损害进行赔偿，那么象征性的抚慰也无可厚非，因为本身精神损害就难以认定；然而问题就在于，这些地区仅仅将精神损害作为非金钱损害的一个小小的部分而已，就算仅象征性地抚慰，也不会导致赔偿金整体不足的情况，而我国除了人身自由赔偿金以外，倘若再象征性地赔偿精神损害抚慰金，导致赔偿金整体不足的情况也就在所难免了。因此，我国的刑事赔偿制度想要对受害人不同程度的伤害进行区别对待的话，也就只能通过精神损害抚慰金的增加来平衡人身自由赔偿金的不足。换言之，我们的精神损害抚慰金不能仅仅针对纯粹的精神损害进行赔偿，而是要试图用精神抚慰之名达到实质上的非金钱损害赔偿之效果。否则，精神损害抚慰金的意义将大打折扣。
3.精神损害抚慰金补偿功能的探索实践
《国家赔偿法》的精神损害赔偿是从民事侵权领域移植过来的。文义上所谓“精神损害抚慰金”，严格解释起来乃是抚慰精神损害之用的金钱，依其所在法规范的内在逻辑，是指致人精神损害造成严重后果，在侵权行为影响的范围内为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉后仍不足以抚慰受害人的情形下，应当支付的金钱，抚慰功能是精神损害抚慰金的应有之义。《国家赔偿法》中关于国家赔偿的标准和方式是根据以下原则确定的：一是要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补，二是考虑国家的经济和财力能够负担的状况，三是便于计算、简便易行；加之精神损害抚慰金本身源于民事侵权领域，各地法院基本参考民事侵权中相对不高的数额标准[8]，因此，国家赔偿中的精神损害抚慰金基本被定位为象征性的抚慰功能[9]。
然而随着人权观念的普及、对精神损害的重视以及近年来对冤错案件的纠正，精神损害抚慰金的功能已经渐渐发生变化，补偿功能开始受到重视[10]。多数地区国家赔偿精神损害抚慰金数额相对较低，仍然以象征性抚慰为主要作用，客观上起到的补偿作用相比受害人受到的冤狱伤害实在是微不足道。实践中，越来越多的人认识到应当进一步发挥精神损害抚慰金的补偿功能[11]。一方面是对受害人所遭受的不可逆转的精神上的痛苦同时在客观上没有办法得到国家赔偿的精神损失部分的一种抚慰，更重要的一方面是对受害人所受到的财产上的没有得到国家赔偿的物质损失部分的一种物质补偿。
精神损害抚慰金的数额标准尚无法定依据，且三十五条中“严重后果”这个不确定法律概念解释弹性很大，数额上仍存在很大的裁量空间，面对人身自由赔偿金没有裁量空间的现状，精神损害抚慰金便成了平衡刑事赔偿金数额偏低的唯一突破口，这便产生了文章开头各地不同的精神损害抚慰金的实践。当多数地区仍然将精神损害抚慰金定位在象征性抚慰的功能上时，浙江省已经开始探索转向侧重于补偿功能的精神损害抚慰金。2013 年浙江省的 7 个国家赔偿案件赔偿金总额达到1000余万元，其中的精神损害抚慰金就高达近 500 万元，且多数均已达到受害人人身自由权赔偿金的 70%左右。这种平衡性的精神损害抚慰金的优点是十分明显的：计算方式上的大胆创新，抚慰金已不仅是纯抚慰和象征性弥补精神损害的作用，在一定程度上是对受害人物质上和精神上所受到的但没有得到法定国家赔偿的损失部分的一种补充赔偿。这样一来精神损害抚慰金就起到了平衡刑事赔偿人身自由赔偿金标准数额偏低的作用，尤其有助于经济发达地区的受害人更好地获得救济。
三、启示和建议：侧重精神损害抚慰金的补偿功能
从目前的相关动向来看，对于浙江省这样的平衡性精神损害抚慰金的做法，中央层面是比较支持的。
2014 年 2 月最高人民法院公布了 7 个“人民法院保障民生典型案例”，其中肯定了“张辉、张高平申请浙江省高级人民法院再审无罪赔偿案”的典型意义：“对属于国家赔偿范围的赔偿请求，按照法定标准确定人身自由赔偿金，并根据当地经济发展水平，综合张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受影响等具体情况，依法酌定了精神损害抚慰金，体现了以人为本的司法关怀。”
另一方面，为响应十八届三中全会提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法工作目标，中央对于国家赔偿工作持续给予关注，2014 年 1 月 2 日最高人民法院、司法部发布了《关于加强国家赔偿法律援助工作的意见》，其中指出，“对无罪被羁押的公民申请国家赔偿，经人民法院确认其无经济来源的，可以认定赔偿请求人符合经济困难标准”。笔者可以想见在今后一段时间内，司法纠错和国家赔偿将越来越受到重视。
根据本文对精神损害抚慰金的分析，结合上述两个动向，笔者建议未来针对精神损害抚慰金的相关司法解释应当面向平衡性的侧重补偿功能来定位。
第一，明确精神损害抚慰金的补偿功能，在观念上从象征性的抚慰功能为主补偿功能为辅转向以补偿功能为主抚慰功能为辅。这样一来，统一各地对于精神损害抚慰金的功能定位之后，原先那些将精神损害抚慰金仅定位为象征性抚慰为主的地区可以适当提高其数额，地区间的差异虽然将仍然存在，但这种差异将被控制在合理的范围内。换句话说，对于刑事赔偿案件，个案本身因受害人不同的情况而需要裁量不同的赔偿金予以赔偿，地区间经济条件的差异仅仅是裁量因素中的一个。
第二，对于精神损害抚慰金的给付条件即“严重后果”的认定，行政赔偿与刑事赔偿应当在程度上有着相当的区别，刑事赔偿中无罪羁押、二审无罪、再审无罪等等情形也需要有所区别。例如，对于再审无罪的受害人应当直接推定精神损害后果严重，被羁押但尚未定罪的受害人精神损害严重程度次之，要求其提供证据证明其为公共利益所承受的损害超出了其应一般容忍的程度[13]。
第三，对于精神损害抚慰金数额，除了考虑受害人精神损害程度以外，受害人可预期的收入、受害人家庭生活受到的影响、地区收入水平的差异、诉讼费用和律师费用等等，都应当尽可能纳入到考虑范围内，作为数额裁量的因素。比如可预期的收入，可根据受害人在被限制人身自由前一年的劳动收入换算成每日收入，与人身自由赔偿金每日金额即上年度职工平均工资相比较，若高于后者则将高出部分乘以人身自由受限制的时间，得到的数额可作为精神损害抚慰金的一部分。
第四，对于精神损害抚慰金的计算方式，以人身自由受限制的时间为基数是可行的，需要注意的是，要避免随着人身自由受限制时间的增长，抚慰金的数额反而变低的情形。因此一个原则就是人身自由受限制时间越长，精神损害抚慰金占人身自由赔偿金的比例应当越高。
第五，关于数额的上下限，建议设定一个全国统一的上限，例外情形可突破上限。以人身自由赔偿金的数额为上限，精神损害抚慰金不超过人生自由赔偿金的数额不失为一种较为适当的方式。设定上限一是为了避免裁量范围过宽，造成裁量滥用；二是考虑到当前国家赔偿的费用由各级财政负担，名为国家赔偿实为地方赔偿，而有些地方财政难以负担过高的国家赔偿费用，实践中也存在地方财政困难而无法兑付国家赔偿费用的情况，因此有必要为精神损害抚慰金设定一个上限。
经过上述调整，不仅能够缓解固定的人身自由赔偿金缺乏裁量空间、金额不能随个案的情况不同而进行调整的问题，同时还能减少案外补偿的现象，使得个案得以在法制化的轨道中解决。如此才能够做到“让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”，才能“使纠正错案成为推进公正司法、保障人权的正能量”。
四、结语
实践领域对于我国刑事赔偿中的精神损害抚慰金，浙江省的做法可谓是极富大胆创新精神的，然而创新的同时也带来了一些问题。其中最主要的问题就是，精神损害抚慰金地区之间的差异极易导致类似于死亡赔偿金“同命不同价”问题的“同样的精神痛苦不同价格”的争议。笔者主张，我国的刑事赔偿精神损害抚慰金不应仅仅起到抚慰精神痛苦的作用，但单就精神痛苦而言，人与人之间的精神痛苦是否因收入不同、地位不同、生活的环境不同而有所差异？严格来说，因人身自由受限制导致的可得利益的受损，若是对受害人产生了精神打击，又何尝不是一种新的精神损害。笔者认为，精神痛苦本身便可能存在差异，但前提是需要将精神痛苦作扩张解释，即刑事赔偿中的精神痛苦不仅包含单纯因人身自由受限制直接引起的精神痛苦，同样包含了因人身自由受限制间接引起的精神痛苦，如因人身自由受限制导致的可得利益的受损、因人身自由受限制导致家庭成员重大变故如父母过世而未能送终、因人身自由受限制导致丧失就学就业等重要机会等等情形引起的精神痛苦。这些精神痛苦同样需要抚慰，同样可以用精神损害抚慰金来给予抚慰。因此，将精神损害抚慰金定位在补偿功能之上完全不会溢出规范的体系。换句话说，由于精神损害本身无法用金钱来衡量，将精神损害抚慰金定位在补偿功能之上，“抚慰”仍然是“抚慰”，无非只是“抚慰”的力度变大了而已。实际上，倘若明确了精神损害抚慰金的补偿功能之后，在现有规范体系之下，适当地对“精神损害”作目的性扩张解释，以精神抚慰之名来对刑事赔偿的受害人给予平衡的补偿，可能是唯一也是最佳的途径。
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