一、ICC 的谦抑性与德国的内国法体系
ICC 作为国际刑事司法领域的主要组织机构之一, 其执行力虽一直为社会评论组织及学术界所诟病,但截至 2013 年 12 月,已经有超过 122 个国家签署了《国际刑事法院章程》(以下称《罗马规约》). 剥去华丽的外交手段和措辞,国际政治中的冲突实质上主要源于国家主权及国家利益的保障与实现. 所以,"这个问题就是如何在建立一个强有力、 独立和高效的司法机构以便能够起诉和惩治严重国际罪行和如何能尊重本国主权之间取得平衡的问题. "所以说,越是懂得将权力让与主权国家,越容易获得来自成员国的配合与尊重. 《罗马规约》第 1 条规定:"兹设立国际刑事法院('本法院'). 本法院为常设机构,有权就本规约所提到的、 受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权,并对国家刑事管辖权起补充作用. 本法院的管辖权和运作由本规约的条款加以规定. "显而易见,ICC 并没有抢各国主权的"风头",而是将优先权让与给国内,从而成为国内追诉的补充主体,也就是说, 在国际刑事法院和国家法院对一个案件都有权管辖的情况下, 应当首先由国家法院来进行审理, 只有当国家法院不愿意或者不能够进行调查或者起诉时, 才能由国际刑事法院来行使管辖权. 因此极大推进了国内追诉与国外追诉结合模式的发展进程.
正是基于 ICC 的鼓励机制体现了当代国际规约和国际组织在主权方面的谦抑态度, 才促使更多的主权国家开始批准《罗马规约》,成为 ICC 的成员国. 德国正是成员国当中 ICC 内国化进程中走在前列的国家. 为使德国国内法与《罗马规约》更好、更快地衔接,2002 年 6 月 30 日,即在 ICC 规约生效的前一天, 德国 《国际刑法典》(以下简称CCIL) 正式生效. 据此逐渐完善的德国内国法体系,主要有以下三项突破:首先,在第 1 条中明确将管辖权范围扩大到灭绝种族罪、 危害人类罪和战争罪,依此确立了普遍管辖原则,即使这些行为发生在德国境外或与德国没有任何特殊联结点.
这是一项非常大的突破, 因为此前联邦最高法院要求根据普遍原则管辖之案件适用德国法的前提就是须与德国存在额外的联结点,而 CCIL 的出台使得这条规定不再适用于第一条规定之犯罪;其次,CCIL 中对《罗马规约》中关于具体罪名的范围并未做过多的变动,但是为了使 CCIL 有更强的执行力和灵活性,德国立法者还对德国的《刑事诉讼法》进行了修改,对《罗马规约》中第 6 条至 14 条的罪名专门规定了犯罪调查和追诉制度. 这一制度使得即使上述规定之罪名发生在国外, 德国检察官也有权力继续调查和追诉. 这一国内立法设计可以说是既在最大程度上保障了德国的司法主权(可避免德国人被 ICC 追诉的可能性),又由此保持 CCIL 得以适用的同时而不架空 《罗马规约》的条款,并使其保持活力,可以说是为确保《罗马规约》能在一国内进行追诉制度的先进性探索;最后, 为了避免德国的刑事司法体系因受到过多案件的冲击而无法承受过大的压力, 德国立法者又在本国《刑事诉讼法》中,列举了部分例外情形,例如一种 CCIL 中规定的犯罪,是由非德国人向非德国人在德国境外实施, 并且该嫌疑人既不在德国境内,且以后也没有来德国之可能性的,则没有必要、也没有可能将其在德国法院进行追诉及审判.这就是着名的"安全阀"制度. 德国检察官(Ger-man public prosecutor) 据此在这种情形下拥有了充分的自由裁量权, 可以决定是否对此犯罪进行追诉.
与此同时,为更好地进行合作,同时合理地协调双方权力及其他双边合作内容,后又签署了《德国关于与国际刑事法庭合作法案》(《Law on co-operation with the International Tribunal in re-spect of the Former Yugoslavia》), 其中第 4 条就是与"其他双边合作"("other mutual assistance")相关 的 规 定 ,"Should the Tribunal require the per-sonal appearance of a person at liberty within thearea where this Law is in effect … ,the same legalmeans may be employed to ensure their appear-ance as would be permissible in the case of asummons to appear before a German court or aGerman public prosecutor."这一条款也同时在德国内国司法机关或工作人员的介入时间和法律生效地域等方面限制了国际刑事法院要求德国将案件移送至海牙的情形.
二、"安全阀"制度之安全性探析
上文提及的"安全阀"制度,是为了更加全面地配合 《国际刑法典》 对相关罪名行使普遍管辖权,德国立法者对《刑事诉讼法》做了相应修改,以避免《刑事诉讼法》第 152 条第 2 款中关于"公诉人如果有理由认为是一种犯罪行为则必须起诉"的超负荷适用,因而增加了第 153f 条. 该条第 1 款规定:"对于《国际刑法典》第 6 条至第 14 条规定的应予处罚之行为, 第 153c 条第 1 款第 1 项至第2 项之情形下 ,如果被指控人不在并且也不会在本国停留,检察机关可以不予起诉. 在第 153c 条第 1款第 1 项情形下,如果被指控人是德国人,只有在行为被国际法院或者行为发生地或者被害人国籍国所追诉时,检察机关才可不予追诉. "由此可见,检察机关可不予追诉的前提是发生在法域外之行为或是途经德国的外国船舶或飞行器上之行为,且被指控人目前不在且未来也不会在德国停留,因而仅有被指控人国籍以及其停留地域的要件是不完整的, 还有对行为发生地及法典空间效力的细致规范要件.
该条第 3 款规定:"在第 1 款或第 2 款规定的情形已经被提起公诉的, 检察机关可以在诉讼程序的任何阶段撤回起诉并终止程序. "从本款可以看出德国立法者基于《罗马规约》中关于管辖权的规定, 同样认同第三国在基于普遍管辖原则时应是一种辅助性的管辖权, 当由与案件有紧密联结点的国家优先行使管辖权, 并且在任何阶段德国检察院都可以依法终结程序将案件转移至指定国家.
依据对本条的分析,可以对"安全阀"制度的严谨性有一个更全面地认识,但与此同时,我们也会发现一个无法回避的总问题:在出现德国《刑事诉讼法》第 153f 条第 2 款第 1 项的"四不型"犯罪时, 德国是否可以依据本国的政治或安全利益考虑,而强调联结点和管辖权谦抑性,婉拒甚至无视他国向其提出的相关刑事司法协助事项呢? 答案是这种隐患可能性的确是客观存在的. 况且将该安全性漏洞以协助双方主体的利益群加以细化,尚可继续发掘更多可能产生的困局. 一方面是一个或多个国家主体(例如中亚地区)受到严重恐怖组织的威胁并经常遭受恐怖袭击, 若依此向某国( 例如德国 ) 就某事项请求刑事司法协助 ( 例如起诉罪犯等),在德国当局考虑到该恐怖组织不论在地域还是活动辐射范围都不会危害到本国政府及人民安全时,依据德国《刑事诉讼法》作出"明哲保身"的不予起诉决定,此时并没有相关的国际条约可以规范或对不起诉决定提出异议的机制建构;加之这个问题尚有两个前置障碍, 其一是先预设在两国之间已签订双边司法互助条约为前提,在一国主体向德国请求协助时, 已签订之互助条约与国内相关立法之间的冲突之协调问题, 即使在德国有内国法规定以期解决冲突, 但是同时获得相对国认可也并非一个单方国家条文能够简单解决的问题. 当然目前国际社会中,签署双边互助条约的国家尚非多数,真正出现区域性恐怖事件,在没有协助条款的规范下应由谁出面主持、 如何主持协助事项进行, 确保实体协助进程不会因程序的过分阻碍而造成巨大损失; 其二就是同一地区多个国家在请求司法协助时, 请求主体的规范问题,是通过程序选举一国作为代表主体合适,还是将全体当事国作为统一主体行使请求行为, 还是要通过当今烦琐的国际程序成立相关国际性组织或政府间机构(NGO)才有主体资格统一向其它第三国请求协助,这个障碍若是不扫除,那么"事不关己高挂起" 的国际情势则不会得到良好的引导和改善,即使各国坐在一起也是"你好我好,只要和我没关系就好"的态度,无法依据相关条约推动刑事司法协助的执行力.另一方面, 反观被请求协助国, 暂以德国为例, 虽然在与 ICC 的立法和执法衔接上走在世界前列, 但也不能因此无端增加其国际责任和国际道义负担,这更是德国当局及其人民不愿接受的.
首先,若德国《刑事诉讼法》不设置此"安全阀"制度,那么其他任何第三方在请求协助,尤其是请求移交检察官起诉时, 检察官是没有任何自由裁量权去拒绝的. 如此,无端增加了该国对全球恐怖犯罪的起诉责任, 而所有的人力物力全部要德国自己承担, 必将会承受着来自国际社会和国内公民的双重压力, 可以说是国内 "劳民伤财、 怨声载道",由于重罪较多,被指控人被判处死刑的几率就很高,这种与全球刑罚轻缓化、去死刑化是背道而驰的,必为其他国家和组织诟病,国际道义方面的舆论压力也会无法收拾. 总而言之,这种"出力不得好"的事情是没有国家愿意做的,当然现存的国际组织也没有相关条约可以依据, 以法律手段敦促某国分担国际社会压力,例如就没有类似"国际刑罚执行的大国负担"的原则或规定存在.
以上所提及的所有障碍可能性, 归根结底还是一个问题,即刑事司法协助制度的不完善,外在表现为国内制定法的不完善以及与第三国司法互助条约之间的矛盾.
三、"安全性" 语境下的中国刑事司法协助制度
通过对德国的国内立法分析, 可以发现上文提及的矛盾和问题,并集中体现在对等角度上"安全性"困境. 目前在中国大陆,国际刑事侦查协助,作为国际刑事司法协助中的重要内容, 其中各项具体流程目前都已经有了比较明确的定义和范围. 但是关于协助调查犯罪案件的范围,目前国内学说中表述比较全面的仍采 "管辖权范围说",即" 协助调查所指向的嫌疑人是请求国所指控实施犯罪而现在被请求国管辖范围内的人. " 显而易见,想要达成协助,前提是指向之嫌疑人此时在被请求国管辖范围内, 没有这种联结点关系就不能请求协助调查,由于我国目前尚无相关立法,所以学界倡导的方向对未来的法案创设和修改有着重要价值,在当今这种国家间、国家与地区间的交流日益频繁和紧密的国际社会背景下, 若仍将管辖权范围作为前置性条件, 必将会在处理当下国际犯罪及涉外犯罪活动的复杂性中雪上加霜, 加之各国目前对于协助请求的审查实行的仍是司法审查和行政审查的"双重审查制",尤其在行政审查程序中,该请求是否违反国家主权、公共秩序以及国家重大利益,在权衡利弊得失后,再行决定是否加入多国联动的情形下,"管辖范围" 更将成为中国在国际侦查协助中自设的另一道"枷锁". 由此可见, 中国刑事司法协助制度中对概念的深化与体系架构已经同样重要, 尤其是在刑事侦查协助方面,只有将深化与架构相结合,才能更好的建构起协助制度体系.
首先,我国立法机关应参考国外立法经验例,加快制定国内立法,结束规定过于笼统,案件个别化、随意性大等流弊现象. 其中最重要的问题上文已有所提及, 即应对 "在被请求国管辖范围内的人"进行适当的扩大解释. 一国的管辖范围,就法学角度而言应包括两个维度, 一是某国法律在时间上的管辖范围, 二是某国法律在空间上的管辖范围. 此处对时间上的管辖范围暂且不论,各国目前在审查其他国家向自己发出的协助请求时,通常将"管辖范围"仅限缩在对"领土原则"及"国籍原则"两项内容的集中审查,而将"世界性原则"弃之不顾. 部分国家甚至仅包括"领土原则",这对当今恐怖主义全球化的遏制是极其不利的. 例如乌兹别克斯坦在 2000 年颁布的 《反恐怖主义法》中规定了乌国家安全总局的权限中提及 "可与有关外国机关和国际组织开展打击国际恐怖主义的合作",但在之后的整部法律中再未提及任何相关实施细则. 然而在规定乌国家边界保护委员会的打击权限时,明确规定了在边界"可制止恐怖主义活动,并可采取措施消灭恐怖分子;……"这种笼而统之的"特别法案"在操作中发挥的价值应当进一步商榷和讨论. 因此,适当的扩大解释,将"世界性原则"明确纳入考量范围之内,是十分必要的. 这在俄罗斯 2006 年颁布的《反恐怖主义法》中第 10条有比较完善诠释. 在第 1 款中不仅明确规定可动用俄罗斯联邦武装力量所属部队在俄罗斯联邦境外执行制止国际恐怖主义活动的任务, 在之后的款项中还明确规定了做出在境外打击决定的法定主体(第 2 款)、动用兵员数量及驻扎期限(第 4款)、 召回武装力量的条件及相关详细保障措施(第 6 至 11 款 )等一系列具体内容 . 因此 ,在未来我国参考国外立法原则条例制定 《中国刑事侦查协助法》时,应当与时俱进,对"管辖范围"之界定范围做一适当的扩大解释, 以促进国家间互助的效率,共同有力打击国际犯罪. 当然扩大解释不是无限的扩大, 遵循的原则即是国家间应秉承尊重主权及互惠互利的原则, 不可依靠国家实力等自身优势条件干扰他国司法权力及实质性审查内容, 或通过协助条款恶意增加第三国的国内司法体系负担及国际舆论压力.
其次, 司法机关广泛缔结多边条约及双边协定. 一方面,这是国家间达成互助司法关系的必要前提条件, 以便我国可以同他国能在此基础上给予对方全面的刑事司法协助;另一方面,签订越多关于刑事司法协助的双边规定, 就可能对国际刑事司法协助制度的国内立法有更大的益处. 在此基础上国内学术机构与实务部门联动, 积极促进国际刑事侦查学科的研究与交流, 减少理论与实务部门之间的隔阂与矛盾, 既可以避免学术的空谈泛谈、言之无物,又可以解决实务机关中缺乏智囊团队,缺乏理论创新能力的弊端,这对立法、司法及科研都会起到极大的促进和激励作用.
最后,行政机关深入参与国际合作,尤其是公安机关要多参加刑事侦查协助方面的互惠实践活动,加深互惠实践程度,拓宽互惠实践的内容. 国际刑事司法协助制度的体系与大部分国内制度体系的构建不同, 重要的区别之一就在于实践的客体. 国际刑事司法协助制度的实践客体是第三方的请求国或被请求国,在主体地位上是平等的,这是与国内或区际刑事司法协助最大的区别. 因此一方面若是中国作为请求国, 则要在处理事件的态度上要保持积极主动, 在与请求国联系时应当秉承"平等互利原则",并尽可能提供多种互惠方式与被请求国进行协商选择; 另一方面若中方作为被请求国,则应在"双重审查原则"的背景下尽量兼顾效率, 且不完全以请求国曾经是否拒绝给予我国协助请求, 古谚有云:"远亲不如近邻",只有在增加互惠协助的次数及深入合作的可能性,才能真正在实践中与各国提升协作的内容深度和能力,同时检验我国的立法例,进一步修改以期完善. 总而言之,只有通过本国对关键制度概念的研究和制度体系架构的完善相结合, 才能够并驾齐驱,在国际司法实践中达到相得益彰的效果.
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