随着 P2P 网贷模式的迅猛发展,其高收益背后隐藏的风险也显露出来.据网贷之家最新监测数据显示,2014 年 1至 5 月,全国新增网贷平台 220 家,而在这期间,已经有 45 家 P2P 平台跑路.由北京首例"网金宝"到最近不久前发生的"融信宝",这些"宝宝"跑路蕴含着重大风险,容易引起群发事件,给人民的财产带来巨大损失,甚至给我国金融制度带来不可估量的破坏.
一、P2P 网贷背景
P2P(Peer to Peer)网贷指的是出借人直接通过网络将资金出借给借款人的借贷交易.网贷平台的基本原理是借款方将需要借款的信息发布在第三方的网贷平台上,其中有的网贷平台会要求借款人提供抵押、质押、或者保证等.贷款方在平台甄别适合自己的借款方,然后通过竞价等方式选出的适格的贷款方与借款方在网上签订电子合同.网贷平台作为撮合借款方和贷款方的成立借贷法律关系的最快最便捷的途径,为促进我国资金的流动和经济的发展,提供了强劲的动力.
网贷模式刚刚诞生,对于它的监管没有明确的规则规定.第三方平台的运作处于暗处,可能越过法律的红线如设资金池吸收贷款方的大量资金从而触犯非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等.它们的不同之处在于:首先,主体不同.
前者有四个必要的法律关系主体,分别是借贷人、出借人、网贷平台和资金托管方.如果有独立的提供还款担保方,担保人为非必要的法律关系主体.而后者的主体只有两个,分别是借贷人和出借人;其次,作用不同.前者在撮合接借贷行为发生在线上,而且撮合的是不特定的多个对象,集中撮合形成多分独立的借贷合同.后者撮合是单个对象,目的性强,最终撮合形成一份合同;第三,监管不同.前者没有明确监管者,近期官方宣布银监会将作为网贷平台的监管者,但具体的细则和规定还没有确定.后者由银行、公安等部门共同监管.
二、网络借贷平台存在的刑法法律问题
(一)P2P 网贷与非法吸收公众存款罪的界限
根据《刑法》第 176 条规定,非法吸收公众存款罪指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.随后最高人民法院发布的《司法解释》, 在第 1 条对刑法第 176 条规定的非法吸收公众存款行为做了具体规定,设置了必须同时符合的四项构成要素:一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是通过媒体、手机短信等方法向社会公开宣传;三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金.
在司法实务中,平台通过发布中介信息,资金托管方对资金进行汇划,网贷平台的获利来源于中介服务.因此上述法条和司法解释在 P2P 网贷和非法吸收公众存款之间留下足够的法律空间.但实践中触犯非法吸收公众存款罪的案例中往往容易触碰上述解释第一和第三条.因此,网贷平台要始终遵守:不设立资金池,中介不以借款人的名义虚假吸收公众存款.严格履行受托人的职责将资金及时划付借贷双方, 用于正常周转,而不挪作他用或占为己有.
(二)P2P 网贷与非法集资罪的界限
根据《刑法》第 192 条的规定,集资诈骗罪是指违反国家金融管理法规的规定,以非法占用为目的,骗取集资人的货币资金,非法集资数额较大的行为.客观方面必须符合:实施了非法集资的行为.
实施了转移非法集资款项的行为.骗取的集资款项达到了"数额较大".
只有当网贷平台在设立之初或运行的过程中产生非法集资的目的,并携款逃跑、挥霍、进行违法活动、拒不返还或致无法返还才构成此罪.网络借贷平台公司只要正常履行中介平台的职责,主观目的和客观行为上不存在非法占有借贷交易资金, 即使存在其他不规范行为,也难以构成非法集资或集资诈骗罪.在实践中,也只有优易贷等几个网贷公司涉及这个罪名.
网络借贷过程中存在非法集资风险主要存在三种:第一种是有非法集资意图的借款人通过伪造身份信息、利用收还款时间差等方式,进行非法集资的犯罪活动;第二种是第三方支付平台存在的资本沉淀将积累的资金进行抽逃;最后是借贷平台利用设立门槛低、监管不严进行非法集资的犯罪活动.
三、P2P 网络借贷平台的风险隐患及完善建议
P2P 网络公司只需要建个网站,在工商管理部门进行注册并在通信管理部门进行备案,一家 P2P 公司就诞生了,成本可以控制在 5 万元以内.P2P 网络借贷平台虽然根据《公司登记管理条例》登记和《互联网信息服务管理办法》备案,但并没有有效的动态跟踪管理,至今网贷平台仍处于"三无"的状态之中(无监管机构、无准入门槛、无行业标准),大大增加了 P2P 网贷平台倒闭和出逃的风险.对于监控只提出四个红线即: 一是要明确P2P 平台的中介性质;二是要平台本身不得提供担保;三是不得设置资金池;四是不得非法吸收公众资金.因此笔者提出以下完善建议.
(一)要求银行准予网络借贷平台开设第三方保管账户
《商业银行客户资金托管业务指引》中规定客户资金托管业务是商业银行业务之一.在证券市场,资金托管业务对于证券市场安全运行功不可没.那么把这个业务也运用到网络借贷中,由平台撮合业务,由银行管理资金.既增强公众对网贷平台的信任,也可以减少网络借贷平台的挪用资金风险和非法揽存风险,最后还使洗钱、转贷等问题得到控制.由于网络借贷平台的交易对象是资金,将第三方支付平台账户改为目前较为成熟的银行第三方托管账户更为合适.经过银行托管的程序,银监会可以对存放在银行账户内的资金流进行监督,增强了对网贷资金量的掌控度.
(二)完善 P2P 网络贷款的法律规范体系
1. 规范 P2P 网络贷款平台的准入条件.具体有网络借贷平台的组织形式,设立网络借贷平台的资金及账户要求,网络借贷平台的登记准入制度和流程.比如除了向银监会及其分支机构申请准入,是否还需其他部门批准.
2. 规范 P2P 网络贷款平台的日常运营.网络借贷平台负有信息披露义务,应该将融资额度、借款期限、利率水平以及违约率等投资者利益相关的重要信息及时准确地公布.明确网络借贷平台既不能进行非法集资,也不能不吸收存款.网站不得从事放贷的业务和冒充借贷人借款.网络借贷平台应该按承诺妥善保管自己客户的基本身份信息,以及商户的商业秘密,建立平台的信息保密制度,并加强对自身员工的有效管理,防止客户信息对外泄露.
3. 规范 P2P 网络贷款平台的退出机制.比如在网络借贷平台存在重大违法违规行为、重大经营风险以及出现严重亏损致其不能再继续营业时.法律应当规定银监会及其派出机构予以吊销其业务许可证的权力.
(三)完善征信体系
P2P 网络贷款业务的健康发展需要借贷双方诚信的建立至整个社会信用网络机制的形成,国外正因为其发达和成熟的征信体系作为基础,所以 P2P 网络贷款能够较快捷、健康、蓬勃发展.最早于2012 年 12 月 26 日,国务院常务会议审议通过了《征信业管理条例(草案)》,标志着我国首部征信业法规即将正式出台.此后《国务院机构改革和职能转变方案》同时借鉴国外对信用等级评定的方法,从而运用到我国网络借贷信用等级的评定标准.我国可以参考美国信用评级机构记录确定借款人信用评分或者对借款申请表进行等级划分.最关键的还是进行各行业和全国联网,使政府部门、公共机构、私人部门以及法院判决的散乱信息经过分析、分类、比较等一系列加工处理,提供出全面性与准确性的信用评级.
参考文献:
[1] 史际春,邓峰主编.经济法总论.北京:法律出版社,1998
[2] 殷孟波,曹廷贵着.货币金融学.西南财经大学出版社,2000
[3] 马翘楚.民间借贷网络平台法律问题研究.中国政法大学硕士学位论文,2011
[4] 史文才.试论 P2P 网贷与非法金融业务的法律界限.金融法苑,2013
